1.درقسمت مورد معامله ی  مبایعه نامه ی یک منزل متراژ به صورت حدودی درج شده است.آیا این معامله صحیح است.چرا؟

2.فردی برای خرید یک منزل به آپارتمانی مراجعه می کند و صاحب خانه او را به بازدید طبقه ی اول آن ساحتمان می برد و اظهار می کند که طبقات دیگر مشابه طبقه ی اول است.پس از خرید آپارتمان،خریدار متوجه می شود -که ساختمان او که در طبقه ی سوم است- تعدادی از امکانات طبقه ی اول را ندارد.وضعیت این معامله را تشریح کنید.

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 1 و 2 ترم بهار سال 89 زیر گروه حقوق اساسی تشکیل شد با حضور آقایان و خانم ها:اکبرزاده،اهورایی،جعفر،سلیمانی،عزیزی،محمدی

موضوع جلسات:چرا حکومت جمعی(دموکراسی)،چرا حکومت غیر جمعی(الهی)؟

البته شاید عنوان جلسات دقیق نبود چون بنا بر برخی نظرات حکومت الهی همان حکومت جمعی است.

در ذیل مطالبی به طور خلاصه از هر دو جلسه دکر می شود:

جلسه اول ابتدا با یک پیش فرض آغاز شد مبنی بر اینکه انسان صاحب اختیار است ،حال این اختیار او در چه جایی مقید می شود،چه کسی حق تقیید آن را دارد؟

اختلاف نظر از اینجا شروع می شود که انسان تا کجا صاحب اختیار است که بحث به مبحث تعیین سرنوشت جمعی رسید در اینجا اختلافاتی پیش می آید که مطرح می شود.

 معتقدان به حق تعیین سرنوشت جمعی برای انسان بر این باورند که:کسی که می گوید انسان حقی در تعیین سرنوشت (جمعی و فردی)ندارد باید دلیل بیاورد چراکه آن شخص خودش انتخاب کرده که دیگران انتخاب نکنند «ادعای منع استفاده از اراده نیازمند دلیل است» به همین خاطر عقیده دارند که صاحب اختیار بودن انسان با تولد او شکل می گیرد و قابل سلب نیست و گوهر وجودی اوست و اگر از او گرفته شود تقریبا با حیوان تفاوتی ندارد

در اینجا  عده ای که اعتقادی به عوالم ما واءالطبیعه ندارند به طریق اولی شخص منصوب از طرف خدا  را به رسمیت نمی شناسند و معمولا حکومت دموکراتیک را می پسندند و همچنین هستند افرادی که به آن عوالم معتقدند اما هیچ دلیلی از طرف خداوند برای چگونگی شکل  حکومت نیافته اند این دو دسته با هم همداستانند و انسان را در تعیین سرنوشت جمعی محق می دانند(معتقدان به حق تعیین سر نوشت جمعی، برای تک تک افراد جامعه، در تمامی ادیان و مذاهب یافت می شوند. برای آشنایی با نظرات اسلامی ر.ک به کدیور،محسن.نظریه های دولت در فقه شیعه)

اما عده ای هم هستند که انسان را در این زمینه صاحب حق نمی دانند و حکومت سیاسی را حق خداوند می دانند که به شخص منصوب از طرف خداوند می رسد و "انسان به ما هو انسان"را دارای حق تعیین سرنوشت جمعی نمی دانند (معمولا پیامبران دارای این حق هستند) و با استناد به برخی ادله عقلی و نقلی به تبیین و اثبات نظریه خود می پردازند.

چون مخاطبان محترم معمولا بیشتر با نظرات حکومت جمعی آشنا هستند بیشتر به تشریح نظرات حکومت فردی(الهی) می پردازیم و در ذیل بیان به برخی ادلّه می پردازیم:

در آیه ای از قرآن کریم آمده که«ان تنازعتم فی شیء فردوه الی النبی..»اگر در امری منازعه کردید قضاوت آن را به پیامبر بسپارید،در اینجا مطرح می شود که آیا اگر محکوم علیه زیر بار حکم نرفت پیامبر وسیله ای بجز قدرت حکومتی برای اجبار محکومٌ علیه به قبول حکم دارد یا خیر؟و از این موضوع نتیجه می گیرند که قدرت اجرایی از استلزامات قضاوت است و در نتیجه حکومت از آن پیامبر لازمه قضاوت معصوم است

 و یا در مباحث عقلی مطرح می کنند که آیا فردی صالح تر از معصوم برای اقامه حکومت وجود دارد با توجه به اینکه تئوریسین های نظریه های دموکراسی و طرفداران آنها اذعان دارند که دموکراسی دیکتاتوری اکثریت است و از آن به عنوان ظلم حداقل یاد می کنند(البته منظور از ظلم حد اقل این است که هر چه غیر از دموکراسی باشد ظلم بیشتر است).طبق این نظر اعلام می دارند که وقتی می شود حکومت را به دست سیستمی سپرد که ظلم حاکم آن به اندازه سر سوزنی نیست چرا تن به ظلم حد اقل(نظام دموکراتیک) دهیم؟

چون به دریا می توانی راه یافت

سوی یک شبنم چرا باید شتافت؟

در استدلال فوق موافقان با این نظر نیازمند اثبات برخی مسائل مثل عصمت مطلقه هستند در ضمن با فرض اثبات این موضوع چگونگی تسری این امر به فقهای مسلمان نیازمند تشریح و تبیین است چرا که اختیار مطلق نیازمند عصمت مطلقه است(که طبق نظر فقهای شیعه اثنی عشر منحصر در پیامبران و 13 معصوم است) .در اینجا دامنه اختلافات میان فقها و صاحب نظران اسلامی افزایش می یابد چراکه عده ای از فقها مثل شیخ انصاری،آیت الله خویی،آیت الله اراکی و.... به هیچ وجه برای فقیه اختیاری در تشکیل حکومت قائل نیستند و عده ای ازجمله:میرزای نائینی،آیت الله خمینی، آیت الله بروجردی و .... قائل به ولایت فقیه در امور عمومی هستند(البته در مطلقه بودن یا نبودن این امر بین خود قائلان یه ولایت فقیه در امور عمومی اختلاف نظر وجود دارد و عده ای مثل میرزای نائینی و آیت الله منتظری مطلقه بودن آن را به مثابه شرک میدانند )"آیت الله منتظری اواخر عمر خود به بازبینی نظریه خود پرداختند و نظارت فقیه را کافی دانستند"

نکته ای که منشاء اختلاف نظر میان معتقدان به ولایت فقیه در امور عمومی وجود دارد( فارق از عدم کفایت دلایل عقلی و نقلی در نظر مخالفان) این است که آیا" قدرت به ما هو قدرت فساد آور است یا خیر"؟به نظر می رسد انتخاب نحله های فکری مذکور با پاسخ به این پرسش میسر می شود.

موافقان این سوال به ادله تاریخی استناد می کنند که نتایج حکومت فردی چه بوده  و مخالفان آن به دلایل عقلی و نقلی خود پایبند هستند

از علاقه مندان به شرکت در مباحث تقاضا می شود با مراجعه به دفتر دادنامه آمادگی خود را برای حضور در جلسات اعلام نمایند.جلسات روزهای یک شنبه از ساعت 12:30 تا 13:45 در اتاق 307 تشکیل می شود.

همانطور که میدانید از ابتدای سیر اندیشه های حقوقی در تاریخ اندیشه تا آنجا که اسناد تاریخی شهادت میدهد رسم بر این بوده است که اگر در یک نظام فکری و یا حقوقی گزاره و یا حکمی بود و بعد از مدتی گزاره و یا حکمی دیگر می آمد که با گزاره اول در موضوع واحد قابل جمع نبود گزاره دوم را ناسخ گزاره اول می خواندند و بدین ترتیب گزاره موخر، گزاره مقدم را نسخ میکرد.

حال بحث سر این است که آیا میشود بر عکس عمل کرد؟ بدین ترتیب که گزاره مقدم ، گزاره موخر را نسخ کند.و اگر نمیشود چرا؟

جامعه ای را فرض کنید که در شرف نوشتن قانون اساسی است. اعضای این جامعه نهایت تلاش خود را میکند که تمامی ارزشهای خود را در این قانون اساسی پیاده کند. به عنوان مثال  مینویسند :

1 –هر گونه تبعیض ممنوع است.

2 –افراد در انتخاب دین آزادند.

و....

بعد از مدتی این جامعه در شرایطی قرار میگیرد (به عنوان مثال جنگ ویا شرایط امثال آن)  که مجبور میشوداز این ارزشهای قید شده در قانون اساسی برای حفظ بقای جامعه عدول کند.  حال وقتی که جامعه شرایط قید شده را سپری کرده و اوضاع سامان یافته است؛ آیا میشود با قوانین قبلی که در قانون اساسی قید شده و مبین ارزشهای محترم آن جامعه هست، قوانین بعدی را که احکام هستند ولی ارزشهای قبلی را نقض می کنند نسخ کرد؟ همانطور که میدانید، حکم، حاصل پیوند میان ارزش و واقعیت است و یکی از خصوصیات ذاتی واقعیت، وابستگی آن به زمان است. یعنی هر حکمی برای زمان خاصی است و اگر در دیگر زمانها هم جاری میشود به دلیل شباهت آن واقعیت است و اگر وضعیت و واقعیت تغییر کند آن احکام دیگر مفید نیستند و باید حکم جدیدی وضع کرد. با این تفاسیر من فکر میکنم که بشود به وسیله قوانین نخستین هم قوانین موخر را  نسخ کرد.

حال بیایید که همین بحث را در مورد دین اسلام بیان کنیم. همانطور که میدانید آیات مکی (آیاتی که در مکه نازل شده است)اکثرا مبین ارزشهای محترم دین اسلام است مانند برابری وآزادی انتخاب دین و.. ولی  آیات مدنی( آیاتی که در مدینه نازل شده) بیان کننده احکام هستند که نسبت به اوضاع و احوال در شرایط متفاوت است که در بعضی از آنها به نظر می آید که به خاطر شرایط موجود از ارزشهای پیشین عدول شده است.  به نظر شما ، حالا که شرایط تغییر کرده است آیا میشود به ارزش های پیشین رجوع کرد؟

مثالی می آورم  تا بحث ملموس تر شود. یکی از مباحثی که در آیات مکی میدرخشد، آزادی در انتخاب دین است. مثلا در آیه آخر سوره کافرون آمده: «لَکُم دینُکم و لیَ دین». و یا در آیه 256 سوره بقره آمده: «لا اکراه فی الدین»( که من فکر میکنم آیه اخیر آشناترین آیه به گوش هر مسلمانی است). بعد از هجرت به مدینه پیرو داستانی که در آیه 72 سوره آل عمران آمده و ایاتی که در سوره مائده آمده برای ارتداد احکامی در نظر گرفته شده است.

آیه از این قرار است:« و قالت طائفةٌ مِن اَهلِ الکِتاب ءآمِنوا بالذی اُنزِلَ وَجهَ النهارِ واکفُروا آخِرَه لَعَلَهُم یَرجِعون».

ماجرا از این قرار است که روزی جمعی از یهودیان تصمیم گرفتند که در آغاز روز ایمان بیاورند و پیش از آنکه شب شود بهانه ای اورده ودسته جمعی از دین خارج شوند و قصدشان هم این بود که ایمان مسلمانان را تضعیف کنند. بعد از ذکر این داستان ایه 54 سوره مائده و آیه 213 سوره بقره احکامی هر چند مجمل در باره ارتداد بیان میدارد که برای رفع اجمال چاره ای جز رجوع  به روایات نداریم و همانطور که میدانید فقها با استفاده از این آیات و روایات حکم ارتداد را اعدام تعیین کرده اند که لازم به تفصیل است ولی بنده در مقام بیان آن نیستم. البته شایان ذکر است که این احکام در شرایط زمانی و مکانی خود شاید بهترین حکمی بود که میشد درباره آن موضوعات وضع کرد.

حال سوال من اینستکه با توجه به اینکه دیگر کسی از روی دشمنی به اسلام نمی گرود ویا کلا شرایط تغییر کرده است، آیا میشود به «لکم دینکم و لی دین »رجوع کرد؟ آیا میشود به «لااکراه فی الدین» رجوع کرد؟اگر نمیشود، پس فلسفه نزول آن آیات چیست؟ آیا این آیات که بدون آنها اسلام درخشندگی اش را از دست میدهد نسخ شده اند؟ البته بسیاری از فقها قائل به این هستند که در قرآن نسخ نداریم ولی در بعضی موارد اینطور به نظر نمی آید مانند آیات در مورد مسکرات و یا برده داری که مجال شرح آنها در این مقال نمی گنجد.

حسن احمد نعیم در مقدمه ترجمه کتاب نو اندیشی دینی و حقوق بشراز عبدالله احمد نعیم به زبان عربی میگوید: «دین یک حقیقت مطلق و بی شکل است که در چهار چوبی تاریخی شکل میگیرد و در محیطی اجتماعی آشکار میشود که البته این محیط برخی از محدودیتهای خود بر دین انعکاس میدهد و انعطاف دین در برابر تاریخ از آن روست که دین بتواند بهتر منتشر شود و مورد پذیرش واقع شود و پیروز گردد. اگر قرار باشد که دین شرایط مخاطبین و محدودیت های آنها را در نظر نگیرد محکوم به فناست. اگر دینی پس از نزول در هنگام گسترش با شرایط مکانی و تاریخی هماهنگ گردد ولی پس از دوران تایخی متعدد بر بقای حقیقت خود اصرار ورزد و از تناسب با محیط های جدید و مقتضیات عصری پرهیز کند؛ محال است که بتواند پاسخگوی احتیاجات روانی جامعه ها و دوران های گوناگون و بعدی باشد.»

این تئوری را(تئوری نسخ مقدم موخر را) اولین بار استاد محمود طه در سودان بیان کرد که در سال 1985 رئیس جمهور آن کشور، جعفر نمیری، وی را به جرم اتداد اعدام کرد و بعدها شاگردان وی از جمله عبدالله احمد النعیم این تئوری را گسترش دادند.. شایان ذکر است که انتقادات بسیاری به این تئوری وارد کرده اند و قصد خود من فقط معرفی یک خوانش نو (هرمونوتیک) از دین است تا در ذهن دوستان حیرتی ایجاد شود بلکه جوابی برای تعارضات دین و حقوق بشر پیدا شود.

چند وقت پیش توی کلاس مالکیت فکری، آقای انصاری نظر بچه ها رو در مورد الحاق به کنوانسیون برن_مربوط به مالکیت ادبی و هنری_ پرسیدند.یکی از دوستان که از مخالفین پیوستن ایران به کنوانسیون بودند از جمله دلایلی که مطرح کردند "قاعده ی نفی  سبیل" بود. 

حتمآ میدونید که این قاعده چیه؟ " لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا" .مفهوم آیه اینست که مومنان باید از برقراری روابطی که موجب سلطه ی کافران بر آنها میشود اجتناب کنند. این حرف خیلی ذهنم رو مشغول کرد..البته استاد تا حدی جواب این دوستمون رو دادند.ولی باز ذهنم قانع نشد..نه از جواب استاد.بلکه از اینکه ما به راحتی از این جمله استفاده میکنیم بدون اینکه واقعا در مقام استفاده از آن باشیم و بدون اینکه به شرایط فعلی خودمون  در جهان نگاهی بیندازیم و نسبت به عواقب این تفکرات ، خوب فکر کنیم. هدف من این نیست که اینجا از پیوستن یا نپیوستن به این کنوانسیون دفاع کنم اما با طرح این نکته هم به عنوان یکی از دلایل مخالفت به شدت مخالفم.

 اگر ادعا میکنیم که مومنیم و راهی برای سلطه ی کافران بر خود باز نمیکنیم باید تلاش کنیم که راه پیروزیمان را از صلح بگذرانیم!...شاید در ابتدا ربط آن به ذهنمان خطور نکند ولی باید گفت که صلح فقط نبود جنگ نیست بلکه داشتن تعامل سازنده برای پیشرفت و بقای جامعه نیز هست.اگر ما با به کار گیری این قاعده خودمون رو از بازی های جهان و قواعد آنها (به اصطلاح دکتر وحید) دور نگه داریم کم کم در صلح رو به روی خودمون میبندیم و دور میشیم از اینکه ما هم به یکی از تدوین کنندگان و ناظران این قواعد تبدیل بشیم. _البته که نه این قاعده همیشه به طور مطلق توسط ایران اجرا شده و نه هر تعاملی با غرب سازنده است_ ولی فرضم در اینجا صرف کاربرد این اصل در مخالفت با پذیرفتن قوانین و پیمانهایی است که تدوین کنندگان اصلی آن غربی ها هستند و این کنوانسیون یکی از ده ها نمونه است.

در جهان معاصر عوامل متعددی چون علم، هنر، تکنولوژی، اقتصاد، اطلاعات، افکارعمومی، سیاست، تبلیغات و ...از پارامترهای شکست و پیروزی محسوب میشوند.میبینیم که بدون آنکه کوچکترین برخورد نظامی صورت گرفته باشد ابر قدرتی چون اتحادیه جماهیر شوروی فرو مبپاشد و برعکس دو قدرت بزرگ اقتصادی و علمی چون آلمان و ژاپن ( که شکست خورده ی کامل در جنگ جهانی بودند) میان کشورها سربرمی آوردند.اگر مسلمانان تا قرون 4و5 هجری آقای دنیا بودند از جمله مرهون تفوق های علمی بر اروپای قرون وسطایمسیحی بود.وقتی یک ملتی زمین گیر و درمانده شد گویی همه ی درهای عالم به روی او بسته میشود که گشودن این درها یعنی "پیروزی" ..گشودن در و باز کردن قفلهای بزرگ در زبان عربی یعنی "فتح".

در فرهنگ قرآنی مفهوم فتح به مراتب گسترده تراز پیروزی در میدان جنگ است و چه بسا در خارج از میدان نبرد حاصل شود.در قرآن سوره ای به نام فتح آمده است که از فتح المبین یاد میکند.اما این فتح بر خلاف انتظار و تصور عموم از طریق یک صلح (صلح حدیبیه) حاصل شد.گرچه به نظر یاران پیامبر(ص) شکستی خفت بار محسوب میشد اما درهای بسته ای را به روی مسلمانان گشود که دو سال بعد موفق شدند بدون جنگ و خونریزی دروازه های مکه را بر روی خود باز کنند و نیرومندترین دشمنان خود را به زانو در اورند.سلاح پیامبر در این طرح "افکار عمومی" بود. (برای جلوگیری از اطاله ی کلام از شرح داستان خودداری میکنم)  طی مذاکراتی که بین مسلمانان و مشرکان مکه انجام شد، صلح امه ای امضا شد که بر اساس آن مسلمانان به رسمیت شناخته شدند و با رفع تحریم سیاسی و اقتصادی و مذهبی، سایر قبایل که تا آن وقت به ملاحظه ی قدرتمندان مکه، جرآت نزدیکی به مسلمانان را نداشتند، با آنان پیمان بسته و راه ورود اندیشه ی اسلام را به قلب قبایل خود گشودند..و چنین شد که پیامبر با هزینه ای اندک، زمان ارزشمندی برای توسعه ی اسلام پیدا کرد و دو سال بعد با سپاهی عظیم قدرتی را به نمایش گذارد که قریش ترجیح داد تسلیم شود و موانع آزادی اسلام را از سر راه بردارد.صلحی را که دو سال قبل پیامبر به رغم بسیاری از مسلمانان افراطی امضا کرده بود از آنجایی که گشاینده ی همه ی گره ها شد، خداوند به راستی فتح المبین نامید و سوره ای را به یادگار برای عبرت آیندگان و به خصوص روزگار فعلی ما باقی گذاشت.

سخن آخر اینکه باید تلاش کنیم به جای عقب نشینی از برقراری روابط با جهان کفار و مشرکان(!)، تبدیل به یکی از بازیگران فعال در این حیطه شویم و از جملاتی اینچنینی که در جای خود گرانقدر است ولی تبدیل به حربه ای عوام فریبانه برای توجیه سیاستهای غلط شده  استفاده نکنیم و سعی کنیم که از راهی پیروزشویم که از صلح میگذرد.

با اقتباس از مهرنامه-شماره 1- قسمت "قرآن پژوهی"-راه پیروزی از صلح میگذرد-علی بازرگان

نویسنده : مهدی نیازآبادی

معامله فضولی معامله ای است که کسی بدون داشتن  سمت نمایندگی (قانونی،قضایی و قراردادی) برای دیگری انجام می دهد.کسی که بدون سمت معامله می کند فضول (که فقها این شخص را نیز فضولی می خوانند)،کسی که طرف معامله می باشد اصیل و دیگری  را که معامله برای او انجام شده است  غیر گویند.

در معامله فضولی شخص فضول بدون داشتن سمت  وکالت از طرف غیر،اقدام به ایجاد  رابطه حقوقی بین اصیل و غیر  نموده است و چون پیدایش رابطه  مزبور متفرع بر وجود رابطه اول (وکالت) است و آن موجود نمی باشد لذا رابطه دوم که معامله باشد قدم  در عرصه حیات کامل نمی نهد و به قول حقوقدانان به صورت غیر نافذ و نیم بند موجود میگردد. به دیگر سخن از آن جهت که علقه مالکیتی میان فضول و مال وجود ندارد و اذنی هم به فضول برای ایجاد اراده حقیقی و انشایی تحت عنوان یک عقد نافذ داده نشده است شرایط ایجاد عقد نافذ فراهم نمی گردد.بنابراین پرسشی که ممکن است این جا مطرح شود این است که علت به وجود آمدن عقد غیرنافذ چیست؟عطیه الهی ممکن است پاسخی بر این مبنا باشد اما در هر عرصه که نمی توان برای عدم توان خود مبنی بر دریافت پاسخ پرسشها به عطیه الهی تمسک جوییم!مضافا این که عقود تابع اراده طرفین است و چندان مربوط به عطیه الهی که امری آسمانی است نمی باشد و ما نیز بهتر است به دنبال پاسخ این پرسش بر روی زمین باشیم!شاید جستاری در سلسله نظریات حقوقیین امامیه پاسخ پرسش فوق الذکر را روشن نماید:

تحلیل حقوقیین  امامیه از معامله فضولی به قرار زیر  است:عقد مرکب است از قصد انشا و  رضای طرفین اگر چه قصد انشا به وسیله دیگری به عمل آید.در معامله فضولی قصدی که به وسیله شخص فضول که هیچ سمتی در معامله ندارد به عمل  می آید استخوان بندی معامله را ایجاد می کند(موتور معامله است)،تکمیل آن و تحقق معامله احتیاج به جزء دیگری دارد که رضا می باشد.رضا ناچار باید به وسیله غیر که مالک یا متعهد است به عمل آید و با پیوست نمودن آن به قصد انشاء فضول، عقد کامل و موثر خواهد شد. این امر کاملا شبیه به معامله مکره است که پس از رفع اکراه به عقد رضایت می دهد.

رضایت گاه  قبل از قصد انشا حاصل می گردد که آن را اذن گویند و گاه پس از قصد  انشا محقق می گردد که آن را اصطلاحا اجازه  نامند.در صورتی که غیر آن را رد نماید  قصد انشا بلا اثر شده و معامله فضولی کان لم یکن خواهد بود.

با سیری که در نظریات حقوقیین امامیه کردیم یک نکته برایمان روشن گشت و آن عبارت  است از این که بنیان معامله فضولی  بر قصد فضول  نهاده شده و آنچه سبب ایجاد عقد غیر نافذ می گردد همین قصد فضول است.

حال با توضیحات  ارائه شده به حل این مسئله خواهیم پرداخت که رضای مالک کاشف است یا ناقل؟  به عبارت دیگر اثر اجازه غیر  ناقل آثار از روز تنفیذ است یا کاشف از این است که آثار از روز  قصد مالک بار شده؟

در این  خصوص فقها سه نظر ارائه کرده اند  که نمونه بارز آن را می توان در مکا  سب جستجو نمود؛شیخ انصاری در مکاسب سه قول را من باب اثر اجازه در عقد فضولی ذکر می کند:

1)نقل: قول  مزبور بر آن است که اجازه  غیر موجب نقل ملکیت(اگر عقد  فضولی را عقد بیع فرض کنیم)از  زمان اجازه می باشد زیرا  عقد مرکب از اجزایی است که  پس از پیدایش تمامی اجزا  ترتیب اثر می نماید.

2)کشف حقیقی:  قول مزبور بر آن است که  در معامله فضولی اجازه مالک  کشف از انتقال ملکیت از زمان  عقد (قصد فضول) است. دکتر امامی در جلد اول کتاب ارزشمند حقوق مدنی خود معتقد است قانون مدنی ایران از همین نظریه متابعت نموده است.

3)کشف حکمی: قول مزبور حدفاصل بین دو  قول بالا می باشد و آن  مبنی بر این استدلال است  که عقد بدون رضای مالک نمی  تواند ناقل باشد؛همچنان که اجازه به تنهایی نمی تواند  ناقل قرار گیرد و یا آن  که در عقد مقدم تاثیر نماید زیرا شیء موخر در ماقبل خود  اثر نمی کند.بنابر این با  توجه به این که هدف رضای  مالک عقد مقدم است باید آثار  نقل ملک را از زمان عقد  موجود دانست نه حقیقتا اجازه را ناقل یا کاشف پنداشت.

اکنون بهتر است  گریزی به به ماده 258 ق.م بزنیم:«نسبت  به منافع مالی که مورد معامله فضولی  بوده است و همچنین نسبت به منافع  حاصله از عوض آن اجازه یا رد از روز عقد موثر خواهد بود.»

آنچه روشن و معین است درست است که نامی از نظریه کشف برده نشده اما به هیچ وجه نمی توان از این ماده دریافت که اصل بر نقل بودن است!برداشتی که عده ای از دوستان در سخنان خود آن را بیان داشتند!چه بسا آنچه در پایان ماده آمده ما را بیش ازپیش به نظریه کشف حکمی رهسپار می کند و سخنان دکتر امامی نیز به قدر متیقن بر عدم متابعت قانون مدنی از نظریه نقل مهر تاییدی می زند.بنا بر این بهتر است دست از بحثهای بیهوده از این که این ماده دم از ناقل بودن اجازه مالک می زند بکشیم و حداقل بپذیزیم که این ماده بیشتر به نظریه کشف نزدیک است تا نقل.وانگهی بنیان معامله فضولی که قصد فضول است را در نظریه نقل نا دیده گرفتیم که این امربه نوبه خود شجره معامله فضولی را از بن قلع و نزع خواهد نمود.

و نکته پایانی این که تاکید موکد می نمایم که دچار خلط میان تنفیذ غیر و تنفیذ حکم ریاست جمهوری توسط  شخص رهبرنشویم چه این دو نهاد، مربوط به دو حوزه مختلف حقوقی است و مقایسه آنها مقوله ای بس سخیف در زمینه حقوق به نظر می رسد.

* این مطلب در راستای تقاضای عده ای از دوستان در رابطه با پست  ماجراهای اصل 110  و نظرات مربوط به آن تدوین گردیده است. 

دوستان عزیزی که ترم پیش درس حقوق بین الملل 2 رو با دکتر بیگ زاده داشتن می دونن علت تهیه این پست چی بوده. جناب دکتر در یکی از جلساتشون بیان کردند که جهان امروز ما با پیشرفت های روز افزونش در زمینه علم وتکنولوژی همچنان بایک نگرانی به ظاهر ساده درگیر ه واون مسئله مالاریاست. تاحدی که یکی از دبیر کل وقت سازمان ملل  گفته که حتی اگر ما بتونیم چند پشه بند تهیه کنیم که به آقریقای جنوبی بفرستیم کار بزرگی کردیم.

25آوریل (۵ اردیبهشت ماه) روز جهانی مالاریا است .صندوق کودکان سازمان ملل (یونیسف) در گزارش جدیدی اعلام کرد که حدود ۸۵۰ هزار نفر در جهان، سالانه در اثر ابتلا به مالاریا جان خود را از دست می‌دهند و نزدیک به ۹۰ درصد از کل این مرگ و میرها در کشورهای صحرای آفریقا اتفاق می‌افتد .

- سازمان بین المللی یونیسف در روز جهانی مالاریا بر تقویت تلاش ها در رابطه با کنترل این بیماری تاکید نمود. Ann M. Veneman دبیر اجرایی یونیسف در این رابطه گفت: این امر غیر قابل قبول است که بیماری مالاریا همچنان هر ساله جان بیش از یک میلیون انسان که بیشتر شامل کودکان می شود را در سراسر جهان می گیرد.

    بیش از 500 میلیون نفر در سال مبتلا به مالاریا می شوند و بیش از یک میلیون نفر-  بیش از همه نوزادان، خردسالان، و زنان باردار در آفریقا - جان خود را در اثر این بیماری از دست می دهند. مبارزه با این بیماری به کوشش مصممانۀ افراد بسیاری در سراسر جهان که در روز جهانی مالاریا در 25 آوریل مورد تمجید قرار گرفتند، نیاز دارد.

مراسم بزرگداشت سالانه که توسط مجمع بهداشت جهانی سازمان بهداشت جهانی در 2007 بنیاد نهاده شد، فرصتی ایجاد می کند تا کشورها در مناطقی که تحت تاثیر این بیماری واقع شده اند از تجارب یکدیگر بیاموزند. در حالیکه پژوهشگران و نهادهای آموزشی بر موفقیت هایشان در مبارزه با مالاریا تاکید می کردند، اهداء کنندگان جدید کمک  به پیوستن به مشارکت جهانی علیه این بیماری تشویق می شدند.

باراک اوباما در یک بیانیه مورخ 24 آوریل اظهار داشت: "ایالات متحده در کنار متحدان ما و مردم سراسر جهان برای تاکید دوباره بر تعهدمان برای تامین مقام رهبری ایالات متحده در پایان دادن به مرگ و میر در اثر مالاریا تا سال 2015 ایستاده است."

او افزود: "این کار با پایان دادن به نقش مالاریا به عنوان یک تهدید عمده به بهداشت عمومی در آفریقا، جایی که این بیماری موجب مرگ یک میلیون نفر در سال است و بار سنگینی بر نظام های بهداشت عمومی تحمیل می کند، آغاز می شود. زمان آن فرارسیده است که ما کوشش های خود را برای رها ساختن جهان از این بیماری که نباید به از دست رفتن جان افراد منجر شود، دو برابر کنیم."

امسال، موضوع روز جهانی مالاریا "حذف مالاریا" است. مشارکت برای عقب نشاندن مالاریا، که ابتکار رئیس جمهوری آمریکا برای مبارزه با مالاریا و سازمان بهداشت جهانی را نیز در بر می گیرد، در حال راه اندازی برنامه ای است که متحدان را در یک تلاش جامع به منظور شمارش و تعیین کمیت پیشرفت و آثار مبارزه با مالاریا متعهد می کند.

هیلاری کلینتون، وزیر امور خارجه ایالات متحده در یک کنفرانس ویدیویی اظهار داشت: "ما می دانیم که می توانیم چرخۀ این بیماری و فقر را به پایان برسانیم. در چند سال گذشته، ما شاهد تلاش های روزافزون جهانی برای مبارزه با این بیماری قابل پیشگیری و درمان پذیر بوده ایم."

سوزان رایس، نماینده دائم ایالات متحده در سازمان ملل خطاب به حضار در مراسم بزرگداشت روز جهانی مالاریا در 24 آوریل در نیویورک گفت که در طول سال مالیاتی 2009 ، ایالات متحده به 527 میلیون دلار کمک برای مقابله با مالاریا متعهد خواهد شد. ایالات متحده همچنین بیش از 3.3 میلیارد دلار به صندوق جهانی برای مبارزه با ایدز، سل و مالاریا اعطا کرده است.

ابتکار رئیس جمهوری برای مبارزه با مالاریا که در سال 2005 شروع به کار کرد، نشانۀ گسترش تاریخی 1.2 میلیارد دلاری منابع دولتی ایالات متحده در یک مدت پنج ساله برای مبارزه با مالاریا در آفریقاست.

در سال 2008، ایالات متحده بیش از 6.4 میلیون پشه بند و 15.6 میلیون دُز داروهای ضد مالاریا فراهم و به طور رایگان میان زنان باردار و کودکان توزیع کرد. دولت ایالات متحده همچنین از سمپاشی فضاهای داخلی که  شش میلیون خانه را پوشش داد و از نزدیک به 25 میلیون نفر محافظت کرد، حمایت مالی به عمل آورد.

مالاریا یک بیماری است که به وسیلۀ پشه انتقال پیدا می کند و توسط انگل تک سلولی پلاسمودیوم فالسیپاروم و سه گونۀ مرتبط آن به وجود می آید. هر انگل بخشی از زندگی خود را  در انسان ها و بخشی دیگر را در پشه ها طی می کند. انگل ها از طریق نیش پشه های آنفول ماده که به بیماری آلوده شده اند به انسان منتقل می شوند.

نیمی از جمعیت دنیا، به ویژه کسانی که در کشورهای کمتر توسعه یافته به سر می برند، با خطر ابتلاء به مالاریا روبروهستند،. میزان ابتلا به مالاریا در مناطق جنوبی صحرای بزرگ آفریقا بیشتر از دیگر نقاط است، ولی این بیماری مردم را در آسیا، آمریکای لاتین، خاور میانه و بخش هایی از اروپا نیز مبتلا می کند.                                  

در سال 2008، مؤسسه ملی آلرژی و بیماری های مسری(NIAID) وابسته به مؤسسات بهداشت ملی، برنامه راهبردی را برای پژوهش مالاریا توسعه داد و برنامۀ پژوهشی جامعی را در زمینۀ بیماری زایی، مصونیت و همه گیر شناسی مالاریا به منظور درک بهتر فعل و انفعالات پیچیده میان انگل های مالاریا، پشه های ناقل و انسان های میزبان ارائه داد.

يونيسف در آستانه روز جهاني مالاريا گزارش داد: برنامه‌هاي متنوع در زمينه درمان اين بيماري اخيرا در چندين كشور آفريقايي از سوي اين سازمان افزايش قابل توجهي داشته است. ضمن اين كه تلاش شده اين برنامه‌ها در مناطقي كه مردم بيشتر در معرض ابتلا به اين بيماري هستند مانند جوامع فقير و روستايي قابل دسترس باشد. در اين گزارش تاكيد شده است كه با اين وجود، برنامه‌هاي فوق به همراه طرح‌هاي درماني بايد گسترش پيدا كند.

مقامات يونيسف نيز در گزارش خاطرنشان كردند كه مبارزه عليه مالاريا مي‌تواند به پيروزي بيانجامد و اكنون جهان بايد متحد شود تا به اين اطمينان برسد كه هيچ كس ديگر بر اثر نيش پشه مولد اين بيماري نخواهد مرد.

پاسخی به یادداشت ماجرا های اصل شخصی بودن مجازات و داستان قوم ثمود

شکی نیست که در جهان امروز ، اصل شخصی بودن مجازاتها از اصول نزدیک به بدیهی است و رد کردن این اصل کاری بسی مشکل است.شبهه ای که دوست عزیزم ، توحید اکبرزاده وارد نموده است در نگاه اول شبهه ای پذیرفته و وارد است؛ اما باید کمی بیشتر در آن بنگریم.

امیر المومنین در نهج البلاغه خطبه ای دارند که به موضوع این شبهه می پردازد.خطبه ی کوتاه 201 در نهج البلاغه که متن آن چنین است:

« اى مردم ، در راه هدايت ، اگر رهروانش اندك‏اند ، وحشت مكنيد . زيرا مردم همه بر سفره‏اى نشسته‏اند ، كه اندكى سير كند و گرسنگى دراز در پى دارد . اى مردم ، خشنودى نمودن از كارى و ناخشنودى نمودن از كارى پاداش و كيفر را فراگير كند .

ماده شتر قوم ثمود را يك تن كشت ولى عذاب همه را در برگرفت ، زيرا همه از كشتن آن خشنود بودند . خداى تعالى فرمايد : « آن را كشتند و همه پشيمان شدند »  زمانى نگذشت كه زمينشان صدا كرد و فرو رفت ، چونان صداى گاو آهن تفته در زمين نرم .

اى مردم ، هر كه در راه روشن و آشكار رود به آب رسد و هر كه از آن تخلّف جويد در بيابان سرگردان بماند .»

 و در خطبه ی 192 می فرمایند :

خداوند سبحان گذشتگان را كه پيش از شما بودند ، از رحمت خود دور نساخت ، مگر بدين سبب كه امر به معروف و نهى از منكر را ترك كردند .خداوند سفيهان را به خاطر ارتكاب معاصى و اهل خرد را به سبب واگذاشتن نهى از منكر لعنت نموده است .

 و در حکمت 154 به صراحت بیان می کنند :

كسى كه از اعمال قومى خشنود باشد ، گويى خود در داخل كارهاى آنان بوده است . بر هركس كه در مجلس فاسقان نشيند ، دو گناه باشد ، يكى ، گناه آن كار كه مرتكب شده و يكى گناه خشنودى او به آن كار .

بنا براین در می یابیم که عذاب قوم ثمود نه از بابت کشتن شتر که از جهت رضایت به آن امر  یا سکوت در مقابل آن ( در حال توانایی برای سخن علیه آن) است و در یک کلام ، ترک امر به معروف و نهی از منکر.در اینجا توجه به این نکته ی ظریف جالب توجه است که در مورد حضرت نوح (ع) و حضرت موسی (ع) (عذاب طوفان و مساله ی شکافته شدن دریا یا رود نیل ) قوم مومن و بیزار از عمل بد بدکاران نجات یافتند.

نکات:

1.مصادر پاسخ را با کمک معلم گرامی ام، حجت الاسلام و المسلمین آزاد یافتم.

2.صحت جملات یاد شده در متن به ماتن یا ناقل آنها نیست بلکه موضوعی ذاتی است.به این معنا که حتی می توان در این گزاره ها نیز چون و چرا نمود. (فارغ از صحت آن چون و چرا)

3.متون نقل شده از نهج البلاغه را از سایت امام علی برداشتم.

همانطور که میدانید طبق این اصل مجازاتها فقط نسبت به مرتکبان جرم قابل اعمالند. طبق مطالعاتتان در حقوق جزای عمومی بشریت با کمی تاخیر به این اصل رسیده است و در دوران نخستین تاریخ به عنوان مثال اگر فردی از یک قبیله به خقوق فردی از قبیله دبگر تجاوز میکرد، افعال او تعدی به تمام آن قبیله محسوب میشد. در این حال مجنی علیه حق داشت در پناه قدرت قبیله خود به دادخواهی برخیزد و ستمکار را به سزای اعمال خود برساند. میشود ادعا کرد که در این دوره از تاریخ مسئولیت فردی هنوز مفهومی پیدا نکرده بود.

وقتی که در تاریخ جلو می آییم و به دوره دادگستری خصوصی میرسیم اولین پیشرفتهایی که در حقوق کیفری میبینیم، دستیابی فهم بشریت به این اصل مهم است. کم کم از قدرت قبایل کاسته میشود و به قدرت دولت افزوده  میشودو مسئولیت دسته جمعی افراد قبیله تعدیل می یابد و و شخص بزهکار پاسخگوی کرده بد خویش شناختی می شوذ. در سیر تاریخ برای اینکه چنین اصلی بر روابط افرد حکومت پیدا کند، بشریت دو نهاد مهم با نامهای قصاص و خونبها وضع کرد. (برای آشنایی با این دو نهاد میتوابید به کتب نوشته شده در این مورد رجوع کنید.)

حال یک سوال و آن اینکه ایا حُسن و قُبح این اصل عقلی است ویا اعتباری؟ اگر حُسن آن را عقلی فرض کنیم مانند حسن عدل، عدول از آن تحت هر شرایطی قبیح و غیراخلاقی است ولی اگرحُسن آن را اعتباری فرض کنیم، مانند راه رفتن با اعتباریات متفاوت میتوان از آن عدول کرد و یا نه ، به آن پایبند بود مثلااگر راه رفتن در مسیر ظلم به کسی باشد قبیح واگر در مسیر عدالت باشد حَسَن است.

من فکرمیکنم که این اصل لازمه عدالت بوده و تحت هر شرایطی عدول از آن قبیح و غیراخلاقی است واگر خداوند را حکیم فرض کنیم(با این پیش فرض که خداوند را قبلا اثبات کرده ایم) عدول از این اصل قبیح و القبیحُ لا یُصدر من الحکیم؛ پس در وجود باریتعالی راه ندارد.

در قرآن داستانی داریم که مربوط به قوم ثمود است در این داستان که در سوره شمس آمده، صالح پیامبر برای اثبات مدعای خویش شتری را از دل کوه تحت عنوان معجزه بیرون می آورد و از قوم خود میخواهد که به آن شتر آزاری نرسانند ولی بعد از مدتی تنی چند از افراد آن قوم که قرآن آنها را اشقیا نامیده اقدام به کشتن آن شتر می نمایند. بعد از این اتفاق خداوند افراد آن قوم را در هم میکوبد و با خاک یکسان می نماید.

موضع علم تاریخ نسبت به این واقعه لا ادری است و تا بحال نتوانسته آن را اثبات یا رد نماید. با فرض اینکه چنین واقعه ای اتفاق افتاده باشد، آیا کشتن تمامی افراد یک منطقه برای جرمی که تنی چند از آنها مرتکب شده اند عادلانه است؟ شاید ادعا شود که در این داستان فرض بر این است که تمامی افراد آن منطقه همگی در کشتن آن شتر دخالت داشته اند. حتی اگر این فرض را قبول کنیم ؛ آیا چنین کیفری با چنین مجازاتی متناسب است؟