با سلام وتشکر از همه دوستان فعال در دادنامه که فرصت ارزشمندی  را برای بنده جهت همکاری فراهم کردند.

در متن ذیل که اولین متن پیرامون حقوق کودک است توجه شما را به مقدمه ای در این راستا جلب کرده و از شما برای ادامه این مسیر دعوت به همکاری می نمایم. با تشکر از دکتر وحید که تنظیم نوشته پیش رو  را مرهون ایشان هستم.

اولین مسئله پیرامون حقوق کودک مسئولیت نگه داری وسمت تصدی گری اوست،در پاسخ به این سوال که در نهایت آیا این پدر ومادر ها هستند که مسئول کودک هستند ویا دولت وجامعه؟ شاید در نظر اول پاسخ این سوال ساده به نظر برسد .اما برای همین پرسش 3نظریه فکری متفاوت وجود دارد که البته تصور تبعات حقوقی هریک دور از ذهن نمی باشد.                          

نظریه نخست که البته در ایران به عنوان کشوری اخلاقی با ریشه های مذهبی نظریه ارجح است وآن اینکه کودک یک موهبت است به خانواده و به تبع این پدر ومادر هستند که وظیفه نگه داری از وی را عهده دار هستند.

نظریه دوم نگه داری کودک را وظیفه دولت می داند و خانواده نماینده دولت در نگه داری از کودک تلقی می شود. در همین راستا دولت به همه فرزندانش به دیده تساوی می نگرد آن چنان که در فرانسه شاهد چنین رویه ای هستیم در اکثر نقاط این کشور مراکزی جهت نگه داری کودکان می بینیم یعنی والدین می توانند کودکان خود را به آن مراکز بسپارند تا با هزینه دولت پرورش یابند.

نظریه سوم کودک را متعلق به سرزمین و زادبوم می داند و مادر نماد مام وطن است. در آلمان چنین گرایشی وچود دارد ،  و در نهایت رسیدن به این نتیجه که نگه داری از کودک توسط خانواده هزینه مادی و اجتماعی کمتری دارد.

لذا می بینیم که هر نحله فکری می تواند نظام پرورشی وحقوقی متفاوتی را ایجاد کند.

اگر دنیا در آغاز هزاره سوم دارای بحران های متعددی است؛بی شک یکی از این بحران ها ،مسئله حقوق کودک است .سوء استفاده از حقوق کودک به انحای گوناگون، بحث داغ بسیاری از محافل اجتماعی و حقوقی است ودر سالهای اخیر متون فراوانی در این مورد نگاشته شده که پر واضح است صرف نگارش متون ولو قانونی کفایت نمی کند وبه همین خاطر است که ما انگیزه در انداختن طرحی نو را در سر داریم .اما ما در جامعه ایران حقیقتا با مصیبتی مواجه هستیم و آن اینکه اغلب تنها کودکان کار و کودکان دچار شرایط نا به سامان خانوادگی و اقتصادی نمونه های ستم و تضییع حقوق کودک در نظر گرفته می شوند .

این در حالی است که حتی کودکی که در یک خانواده نسبتا مرفه  زندگی می کند می تواند مورد توجه باشد چرا که این کودک به بهانه کلاسهای متفرقه از حضور موثر و کافی در خانه محروم می شود این در مقایسه با نظام های آموزشی مثل آلمان که کودک صرفا 4 روز به مدرسه می رود ما را دچار تاسف میکند  .

پس در ادامه این مسیر توجه ما به انواع کودکان به صرف کودک بودن است؛کودکان زندان(معارض با قانون)،کودکان کار ، کودکان دارای استعدادهای درخشان، کودک از دوره جنینی تا آغاز بزرگ سالی ومفاهیمی از قبیل سن مسئولیت کیفری کودک ، دادرسی جرایم کودک و...   

این آخرین سؤالی است که در کتاب خاطرات آیت الله العظمی منتظری از محضر ایشان پرسیده شده است:

سؤال:به عنوان آخرین پرسش در این محور،حضرتعالی که در زمینه ی مسایل حکومتی اسلام چند مجلد کتاب نوشته اید و عمر خویش را در مسایل سیاسی-مبارزاتی گذرانیده اید در مبانی فقهی نیز فقیه و کارشناس هستید بفرمایید آیا مبنای ولایت و حاکمیت فقیه یک حکم خدایی است یا مردمی؟ آیا با توجه به پیچیدگی اداره ی جامعه در شرایط فعلی می توان قدرت را به طور مطلق در دست یک نفر متمرکز کرد و فقط بر صلاحیت فردی وی تکیه کرد و همواره نگران فرو ریختن این صلاحیت ها بود؟ آیا تمرکز قدرت فسادآور نیست؟ و بفرمایید جایگاه مردم در نظام ولایت فقیه چگونه است؟

جواب:همان طور که ما در مباحث ولایت فقیه به طور مفصل یادآور شده ایم حکومت "امر مردم" است و در واقع مردم هستند که برای اداره جامعه ی خود بر اساس ملاک هایی که خداوند مشخص فرموده صالح ترین افراد را برای حکومت خود بر می گزینند و اختیارات و وظایف او را در چهارچوب قوانینی که مشخص کرده اند و مورد قبول آنهاست،معین می کنند، ما در جلد اول کتاب ولایت فقیه(جلد دوم مبانی فقهی حکومت اسلامی) مبحث بیعت را مطرح کرده ایم که در واقع مردم با بیعت خود که یک قرارداد طرفینی است و عمل در چهارچوب قانون اساسی هم طبعا یکی از شرایط ضمن عقد می باشد ،حاکم یا حاکمیت را معین می کنند و همان گونه که مردم با بیعت خود اطاعت خود را در اختیار حاکمیت می گذارند،حاکمیت هم باید به لوازم این بیعت پای بند باشد و حقوق مردم را رعایت نماید و به مقتضای آیه ی شریفه ی{اوفوا بالعقود} و آیه ی شریفه ی {اوفوا بالعهد ان الهد کان مسئولا} طرفین باید به عهد و قرارداد اجتماعی خود وفادار باشند.

در حکومت دینی تمرکز قدرت در دست هیچ کس نیست، قدرت مطلق فقط از آن خداست و هیچ کس چه حاکم و چه غیر حاکم نمی تواند بگوید من به خدا از دیگران نزدیک ترم، خداوند برای حکومت و کارگزاران شرایط و وظایفی معین کرده، و قرارداد های اجتماعی را هم محترم شمرده و همه را ملزم به رعایت آنها دانسته است. خداوند مردم را بر سرنوشت خود که تشکیل حکومت هم یکی ازآنهاست حاکم کرده و سرنوشت آنان را به دست خودشان سپرده است، هر چند برای حاکم منتخب شرایطی را که مطابق عقل و منطق نیز می باشد مشخص نموده است،حال اگر مردم این حق را برای خودشان محفوظ نگه نداشتند و به رایگان از دست دادند دیگر تقصیر دین یا خداوند نیست. ولایت فقیه در واقع ولایت قانون و ولایت فقه و احکام خداوند است، حکومت هم "امر مردم" است، پس هر شکل و سیستم حکومتی که بتواند  بیشتر و بهتر دستورات خداوند را اجرا کند.و بیشتر از همه مورد تایید و رضایت مردم باشد، چه رهبر یک نفر باشد یا
چند نفر چه متمرکز باشد و چه غیر متمرکز، این به حکومت اسلامی نزدیک تر است. از دیدگاه ما که به قیامت معتقد هستیم قدرت و حکومت یک امتحان بزرگ الهی است که خداوند هم حاکمان و هم مردم را با آن امتحان می کند. البته اینها مباحثی است که باید در جای خودش مورد گفتگو قرار گیرد.

*این مطلب صرفا از آن جهت که تا حدی مرتبط به پست جناب جعفر در باب ولایت فقیه و نظریات آیت الله العظمی بیات زنجانی است قرار داده شده است.لذا از دوستان خواهشمندم نظرات خود را بدون هیچ گونه غرض ورزی بیان نمایند.

اساس نظریه هایک در باب قانون و عدالت این است که دریک جامعه آزاد قوانینی که وضع می شوند باید فارغ از هرگونه اهداف و اغراض انسانی باشند .هایک میان یک سازمان و جامعه تفاوت دقیقی قائل است .یک سازمان برای تامین اهداف خاصی شکل می گیرد و تدوین مقررات در ان برای رسیدن اعضا به اهداف مشترکی است که سازمان برای نیل به آن شکل می گیرد. هایک یک سازمان مدرن یا یک جامعه قبیله ای را که مجموعه ای از اهداف مشترک را پیشفرض قرار می دهد ،حکومت غایت گرایانه می نامد .در حالی که در یک نظام خودجوش و آزاد آن چه که به آن نیاز است قوانین عملی بنیادی است تا ساختاری را فراهم آورد که در آن افراد بتوانند اهداف شخصی خود را دنبال کنند.هایک چنین قوانین عاری از هدفی را حکومت قانون می نامد. خیر عمومی در یک نظام خودجوش و آزاد در اهداف مشترک اعضای آن نهفته نیست ،بلکه اساسا و اصولا در یک جامعه آزاد خیر عمومی در سهولت بخشیدن به تعقیب اهداف نامشخص فردی است.این خیر عمومی در حکومت قانون تحقق می یابد.

بنابراین عدالت با توازن منافع یا به طور کلی با نتایج سروکار ندارد.نقش عدالت در قوانینی است که بیشترین آزادی را برای فرد فراهم می کنند تا اهداف خاص و دلخواه خود را دنبال کند.نقش این قوانین تضمین منافع فردی نیست بلکه فراهم ساختن ساختاری است که در آن فرد بتواند در مسیر دلخواه خود حرکت کند .

به همین جهت است که هایک با عدالت اجتماعی مخالف است. چرا که عدالت اجتماعی امری غایت ـگرایانه است و به رهایی فرد از زیر بار فشار و دخالت دیگران برای تعقیب اهداف خود کاری ندارد بلکه غالبا الگویی برای توزیع کالا و منابع براساس معیار مورد توافق ارائه می دهد. هایک بی عدالتی را به اعمال عمدی افراد اسناد میدهد.هنگامی که یک جامعه به عنوان یک جامعه غیر هدفمند و خودجوش به شمار می آید ،پیامدهای اجتماعی در این جامعه برنامه ریزی شده و پیش بینی شده نیست،بلکه پیامدهای اجتماعی نتیجه غیرعمدی فعالیت افرادی است که به طور عمد اهداف خاص خود  را در مسیر دلخواه خود تعقیب میکنند. به همین دلیل و از آن جا که بی عدالتی نتیجه اعمال عمدی فرد یا افراد سازمان یافته(مانند دولت) است چنین جامعه ای را نمی توان به عدالت یا بی عدالتی متصف کرد چرا که فاقد قصد و عمد لاز م است.از این رو هایک دیدگاه کسانی را که بازار آزاد را نقد می کنند نمی پذیرد .انان می گویند هر فردی که به خاطر جریانات بازار محرومیت را تجربه می کند مورد بی عدالتی واقع شده است .در حالی که به عقیده ی هایک فقر به معنای بی عدالتی نیست، چرا که در اقتصاد بازار آزاد که از طریق حکومت قانون حمایت می شود افراد از طریق مبادلات در پی اهداف مورد نظر خویش هستند .از این رهگذر پیامد های خاصی یعنی درآمد ثروت و خدمات نمایان می شود اما این به معنای توزیع در آمد و ثروت نیست چون نتیجه غیر عمدی این فعالیت هاست.سهم هایی که در مبادلات بازار عاید هر فرد می شود نه عمدی است نه پیش بینی شده ،بنابراین از چنین روندی توقع عدالت نمی رود.البته هایک بر این مسئله تاکید می کند که اگر روش توزیع در مکانیسم بازار به گونه ای باشد که به اختصاص عمدی منافع و مسئولیتها به افراد و گروه هایی بینجامد این در بسیاری موارد بی عدالتی به شمار می رود.

در واقع هایک برای برتری نظام بازار بر توزیع دولتی دو دلیل اقامه می کند :دلیل اخلاقی و دلیل تجربی. در رابطه با معیارهای عدالت اجتماعی دو اصل نسبتا کلی مطرح اصل شایستگی و اصل نیاز است.براساس این دو اصل عادلانه ترین توزیع ثروت های عمومی باید براساس شایستگی یا نیاز صورت گیرد. حال مسئله در این جاست که انتخاب شایستگی از یک سو و انتخاب نیاز از سوی دیگرانتخابی اخلاقی است . به طور مثال با انتخاب و ترجیح شایستگی ان چه تصور می شود افراد واقعا شایسته ان هستند بسته به ارزش های اخلاقی متفاوت است .در حقیقت مبتنی بر دیدگاه های متفاوت در باب ماهیت انسان متفاوت است.

 به نظر هایک هر تلاشی که جهت اجرای عدالت اجتماعی در جامعه ای آزاد صورت گیرد پیامدهای نامطلوبی خواهد داشت .اولا تعیین الگوی خاصی از عدالت به معنای ترجیح بخشی از ارزش های جامعه بر بخش دیگر است و این با اصول جامعه لیبرال و ازاد ـکه در آن تنوع اهداف به رسمیت شناخته شده است ـدر تعارض است .ثانیا از ان جا که تنوع اخلاقی و اجتماعی سبب عدم شفافیت و دقت نسبت به ارزش هاست ،توزیع کالا و در آمد بر طبق هر یک از این معیارها امری نسنجیده خواهد بود.نتیجه این خواهد شد که انتظارات شهروندان براورده نخواهد شد و قدرت و اختیار قابل ملاحضه ای به مسئولان اعطا می شود که به دلیل ابهام در دیدگاه های افراد ضرورتا مقامات به شیوه دلخواه خود از این قدرت استفاده می کنند.

پذیرش این استدلال در باب عدالت اجتماعی به نظریه ای در باب خودسری دولت تعمیم می یابد. در  چنین جامعه ای دولت که عهده دار برقراری عدالت اجتماعی است به دلیل آن که هیچ معیار مشخص و عینی در باب عدالت اجتماعی وجود نداردنتیجه این می شود که گروه های فشار و ذی نفع خواسته های خود را در قالب عدالت اجتماعی جامه عمل می پوشانند و دولت به دلیل نبود معیار مورد توافق تسلیم خواسته این گرو ه های می شود و همان طور که هیوم بیان می کند نقش عدالت اجتماعی تامین منافع شخصی می شود.بنابراین نقش دو لت و نظام سیاسی در برقراری عدالت در بازار آزاد منحصر به جلوگیری از زورگویی فردی است نه تضمین درامد عادلانه برای افراد و یا گروه ها.از نظر هایک مسائل عدالت اجتماعی ،دخالت فزاینده در زندگی افراد و اداری کردن آن باید رها شود و توزیع درامد ها و ثروت ها و پاداش ها و جایگاه افراد به نظام بازار سپرده شود زیرا بازار به عنوان موجودی غیر شخصی که درامدهایش پیش بینی نشده است عمل می کند و بازار بدین روش موجب نارضایتی نمی شود حال آن که اعمال عمدی دولت موجب نارضایتی میشود. همان طور که قبلا بیان کردم دلیل دیگری که هایک برای برتری مکانیسم بازار بر توزیع دولتی اقامه می کند دلیل تجربی است ، به این معنا که در نظام عدالت اجتماعی توزیع کالا و منابع براساس معیارهای شایستگی و یا نیاز ارتباط میان پاداش و خدمات عرضه شده را از بین می برد ـکه لازمه راندمان اقتصادی است ـ و اگر قرار باشد در توزیع پاداشها آن چه که مورد توجه قرار می گیرد شایستگی و یا نیاز افراد باشد نه ارزش خدمات ارائه شده از جانب آنان این موجب رکود اقتصادی می شود.

بنابراین از نظر طرفداران هایک حکومتی که درصدد تحقق عدالت اجتماعی باشد ،حکومتی نامشروع است، زیرا که در یک بی هدفی مبهم و ارمانی است.

( بر گرفته از لیبرالیسم،حقوق و عدالت-

از معدود مراجع تقلیدی که نسبت به پاسخ سئوالات پرسشگران همواره حساسیت نشان داده و با صبر و حوصله ای کم نطیر به پرسش ها پاسخی کافی و وافی ارائه می کنند آیت الله العظمی بیات زنجانی می باشند. از ویژگی های این مرجع بزرگوار شفافیت نظرات ایشان در حوزه های مختلف بی هیچ ملاحظه ای است و در ابراز پاسخ های مبسوط و روشن دریغ نمی کنند، به همین سبب مراتب سپاس گزاری خود را به ایشان اعلام میدارم.

با سلام خدمت آیت الله العظمی بیات زنجانی(دامت برکاته)

با توجه به حضور جنابعالی در شورای بازنگری قانون اساسی و عمری خدمت در امور عالیه ی سیاسی ، 3 پرسش داشتم که در محضر حضورتان مطرح می کنم باشد تا پاسخ شما راهگشای کج فهمی ها و تفاسیر نا به جا و ناصواب از مبانی قانون اساسی گردد:

1)هدف از درج وصف "مطلقه" ولایت فقیه در اصل پنجاه و هفتم قانون اساسی چه بوده و اساساً مطلقیت ولایت عامه فقیه به چه معناست و چرا ولایت "مقیده" فقیه مورد نظر اعضای شورای بازنگری قرار نگرفت؟

2)آیا در صورت عدم اندراج وصف "مطلقه" ، نظام جمهوری اسلامی به هدف خود که پیاده ساختن احکام اسلامی با نظارت ولی فقیه می باشد دست نمی یافت؟

3)جناب آقای محمد یزدی در مشروح مذاکرات شورای بازنگری قانون اساسی جلد 3 ص 1635 اینطور ابراز کرده اند که یازده بند بودن اصل 110 به معنی نفی غیر نیست و به این معناست که این وظایف اختصاص به ولی فقیه دارد نه آنکه وی را تنها در همین وظایف محدود کنیم و معتقدند درج عبارت مطلقه در اصل 57 دقیقاً به این سبب بوده که اختیارات ولی فقیه محدود به این 11 بند نگردد. علی ای حال نظر شما من باب این مطلب از سوی آقای محمد یزدی چیست؟ و آیا مطلقیت ولایت فقیه به معنای اعمال هرگونه اختیاری برای ولی فقیه می باشد؟

با سپاس از پاسخ به پرسش های قبلی اینجانب، از خداوند متعال توفیق و بهبودی حضرتعالی را خواستارم.

حمیدرضا جعفر

بسم الله الرحمن الرحیم

پاسخ: با سلام و تحیت؛ با سپاس از وقتی که در ارتباط با مسائل تعیین کننده از خود نشان می دهید، در پاسخ به سئوال اول لازم است به نکاتی اشاره کنم.

الف: درست است که عبارت مطلقه پس از بازنگری به قانون اساسی اضافه شد و پیش از آن وجود نداشت، ولی بدین منظور اضافه شد که پیش از اصلاح ، مجلس شورای اسلامی قوانینی را به تصویب می رساند و اختیاراتی مانند تملک اراضی زائد و بدون استفاده را به دولت می داد و این قانون، پس از ارجاع به شورای نگهبان، با عنوان خلاف شرع رد می شد. در حقیقت با این نگاه به اسلام دست حکومت و دولت اسلامی مسدود، و جلوی تمام اقدامات عمرانی و خدماتی که دولت می توانست انجام دهد، گرفته می شد. به همین جهت در همان ایام نامه ای خطاب به خضرت امام(ره) نوشته و از ایشان در این موارد نظر خواسته شد و حضرت امام(ره) نیز در پاسخ چنین مرقوم فرمودند : در مواردی که دولت اسلامی می خواهد کاری انجام دهد و با تنگناهایی اینچنینی مواجه است، می توان اقدام کرده و این کار، از باب مقدم داشتن مصالح جامعه بر مصالح افراد و اشخاص است. بنابراین کلمه مطلقه، مربوط به شخص نیست بلکه مربوط به نظام است و معنای آن نیز، فوق قانون بودن نیست بلکه بدین معناست که اختیارات حکومت، محدود به احکام فرعی نیست.

ب: در اینکه در عصر غیبت، فقیهان جامع الشرایط ولایت دارند، اختلافی وجود ندارد و اگر اختلافی هست، در سعه و ضیق ولایت و اختیارات آنان است. گروهی معتفدند ولایت فقیه، در حد امور جزئیه و خاص است که از آن به " امور حسبیه " تعبیر می کنند و گروهی نیز معتقدند ولایت فقیه، اختیاراتی گسترده تر و وسیع تر از مواردی که گفته شد دارد کما اینکه حکومت ها و حاکمان، در همه نظام ها از آن اختیارات برخوردارند.

ج: ولایت فقیه یعنی حکومت فقیه که از آن به ولایت سیاسی تعبیر می کنند و این ولایت، یک امر آسمانی نبوده بلکه یک امر شناخته شده بشری است.

روی این سه مقدمه ای که عرض شد، روشن می شود مراد از ولایت مطلقه فقیه این است که اگر فقیه جامع الشرایط در دوره غیبت به حکومت برسد، هر نوع اختیاراتی که بقیه حکومت ها طبق قوانین اساسی و عادی دارند، وی نیز در محدوده احکام اسلامی دارد و بنابراین به معنای فوق قانون بودن نیست.

پاسخ سئوال دوم: از توضیحات داده شده، پاسخ این سئوال نیز به دست می آید که قید مطلقه برای نشان دادن این نکته است که ولایت فقیهی که مقید به احکام اسلامی و قیود شرعی است، در محدوده احکام جزئیه نبوده بلکه مانند حکومت های دیگر دنیا، وسیع تر از احکام فرعیه استمنتها مهم این است که این اختیارات، در محدوده قانون اساسی، قوانین اسلام و شریع حقه است.

پاسخ به سئوال سوم: بنده مکرراًً تذکر داده ام که وظیفه رهبری در اصل 110 قانون اساسی احصاء و استقصا شده و قانون در حد بیان آنها بوده است و حتی در بازنگری نیز با بسیاری از پیشنهاداتی که به اضافه شدن این اختیارات مانند پیشنهاد انحلال مجلس منتج می شد ، مخالفت شد. این مسئله شاهد بر این است که اختیارات رهبری دقیقاً همانهائی است که در قانون اساسی آمده و غیر از آنها نیست چراکه در ذیل اصل 57 قانون اساسی عبارت " بر طبق اصول آینده قانون " آمده است که یا قرینه است و یا لااقل احتمال قرینه بودن را دارد و با این جمله احتمال عدم انحصار منتفی است.

مهر و امضاء اسد الله بیات زنجانی

با توجه به همسویی نظرات اینجانب با معظم له از نقد سخنان ایشان در این زمینه خودداری می کنم ولیکن بی شک باب انتقاد از ایشان برای تمامی نظردهندگان باز است و خواهش جدی اینجانب بر تحلیل و نقد سخنان ایشان می باشد لذا از هرگونه انتقادی استقبال می شود. لازم به ذکر است که نظرات این مرجع فقید به هیچ وجه دیدگاه وب سایت دادنامه نمی باشد و دادنامه مطلقاً نسبت به هرگونه نظری از هر گونه شخصیتی بی طرف است.

فلسفه حقوق تاریخی به قدمت خود فلسفه دارد. برخی از مسائل فلسفه حقوق مانند قانون ،نظم و عدالت برای نخستین بار در قرن پنجم قبل از میلاد به عنوان موضوعات اصلی تفکر سوفسطاییان مطرح شد .سوفسطاییان همگی بر تمایز میان طبیعت و عرف تاکید داشتند و قوانین را جزء مقوله دوم قرار می دانستند.ان ها قانون را ساخت بشر می دانستند .سقراط معتقد بود که قوانینی از سوی خدایان برای همه انسان ها وضع شده است که در هر سرزمینی رعایت می شودو طبیعت انسان هایی را که از این قوانین تخطی می کنند مجازات خواهد کرد.موضوع اصلی افلاطون در کتاب جمهوری (عدالت چیست ؟)می باشد . افلاطون بر عقلانی بودن قانون تاکید داشت و قانون را قاعده ای عقلانی میدانست ،به این معنا که قانون می بایست از یک برهان و دلیل معقول ناشی شده باشد.ارسطو این دیدگاه سوفسطاییان را که معتقد بودند قانون یک قرارداد است رد کرد. به اعتقاد ارسطو قانون با فضیلت اخلاقی شهروندان مرتبط است.در واقع از آن جایی که ارسطو سیاست را دنباله اخلاق می داند بیان میدارد که قانون ابزار سیاست و تجلی اخلاق است.

در دوران رم نخستین کسی که به فلسفه رواقی شکل حقوقی بخشید ،سیسرون بود. سیسرون قانون را به دو دسته تقسیم می کند :۱-قانون حقیقی ۲-قانون مجازی .از نظر سیسرو قانون حقیقی سه ویژگی دارد :۱-ابدی است ۲-جهان شمول است۳-تغییر ناپذیر است.در دوران مسیحیت یکی از مهم ترین کسانی که می توان نام برد توماس اکویناس است.اکویناس ۴ قانون را شناسایی می کند :۱-قانون ابدی و سرمدی ۲-قانون طبیعی ۳-قانون الهی ۴-قانون بشری .

در دوران رنسانس و پس از آن نیز متفکران بسیاری به مسائل فلسفه حقوق پرداخته اند .فلسفه حقوق کانت را می توان فلسفه عدالت نامید.کانت به شیوه ی ارسطو و پیشینیان خود ،عقل انسان را برای کسب معلومات ورسیدن به حقایق به دو اعتبار مطالعه می کند : ۱-عقل نظری ۲-عقل عملی .کانت معتقد است هر فردی حقوق فطری را از طبیعت می گیردو این حقوق اساس آزادی را بنا می نهد.هگل نخستین کسی بود که اصطلاح فلسفه حقوق را به کار برد.این دانشمند آلمانی دولت را محور حقوق قرار می دهد نه آزادی بشر .هگل مانند شلینگ مداحی مبالغه امیزی از دولت می کند. دولت به  عقیده ی هگل عالی ترین درجه نفس برون ذاتی است. دولت بروز عالی ازادی است.هیچکس قبل از هگل به این صراحت دولت و مجتمع را از هم تفکیک نکرده است ،وی مجتمع را همچون شکلی از تشکیلات خود به خودی و دولت را شکلی از موسسات حقوقی خاص معرفی کند .

استین به دنبال بسط تئوری خود از طریق تجزیه مفهوم قانون به عناصری است (که به اعتقاد وی ساده تر و شفاف تر هستند ).به اعتقاد استین قوانین مجموعه فرامین ناشی از شخص یا هیات حاکم در یک جامعه سیاسی مستقل است .حاکم را نمی توان با معیارهای حقوقی تعیین کرد (زیرا به دور می انجامد )، با معیارهای اخلاقی هم نمی توان تعیین کرد (زیرا که تئوری را یک تئوری حقوق طبیعی می سازد.بنابر این به عقیده ی استین حاکم را باید با ارجاع به الگوهای مستقیم و قابل مشاهده رفتاری تعیین کرد ،به این ترتیب شخص یا هیات حاکم کسی است که توده مردم بنا به عادت از او پیروی می کنند اما او عادت به پیروی از یک شخص یا هیات معین ندارد.در واقع استین با تاثیر از اندیشه های بنتام،قانون را به معنای فرمان حاکم می گرفت که خطاب به مردمی که از او تبعیت می کنند صادر می شود و اگر از ان سرپیچی کنند مجازات می شوند. 

باید به این مسئله توجه داشت که نظریه توماس هابز  ،جزء نخستین نظریه هایی است که یک تصویر فرمان محور از قانون ارائه می دهد.هابز معتقد است در حال طبیعی (قبل از تشکیل اجتماع )همه سود خود را می جویند و ناگزیر میان آن ها رقابت و دشمنی به وجود می اید. هر فرد دشمن افراد دیگر است و این عبارت او معروف است :انسان برای انسان گرگ است.هابز در تعریف قانون طبیعی می گوید : قانون طبیعت اصل کلی است که عقل آن را کشف کرده است و به موجب آن آدمی را از اعمالی که موجب تباهی اوست یا به بقای او لطمه می زند باز می دارد و به چیزهایی وادار می کند که برای حفظ حیاتش ضروری است (فصل شانزدهم لویاتان).افراد می توانند به دو صورت از حقوق طبیعی خود چشم پوشی کنند ،یکی آن که حقوق خود را ساقط کنند و دیگر آن که به دیگری انتقال دهند.حال اگر افراد حقوق خود را به یکی از این دو صورت انتقال دهند و یا ساقط کنند دیگر دارای آن حق نیستند .به عقیده ی هابز اگر تنها محرک فرد سود است بنابراین فرد تنها به این امید که با این انتقال به سود بیشتری می رسد حق خود را به دیگری انتقال می دهد،این امر را هابز پیمان اجتماعی می نامد. به عقیده ی هابز قدرت حکمران نامحدود است،اگر قدرت حکمران مطلق نباشد در انجام تکالیف اساسی خود که برقراری نظم داخلی و برانداختن دشمن خارجی است توفیق نخواهد یافت

ادامه معرفی سایر متفکران در فلسفه حقوق را به قسمتهای بعد واگذار می کنم.

محتویات ویژه ی فلسفه سیاسی هابز تقدم مطلق فرد بر دولت ،تصور و برداشت از فرد به عنوان موجودی خویشکام و خودخواه ،مفهوم رابطه بین حالت طبیعی و دولت به عنوان انتی تز و در نهایت تصور از خود دولت به لویاتان بودند.فیلسوفان سیاسی از زمان هابزبه بعد به دنبال ارائه طرحی از حوزه ی سیاسی بود ه اند که در ان اولویت و تقدم با حوزه ی خصوصی زندگی است .بنابراین نقش و وظیفه دولت و نظام حقوقی اولا و بالذات تحدید روشن و حمایت از این حریم های خصوصی است . جان فینیس نظریه ای از خوب های عینی را ارائه می دهد که براساس ان حفظ جامعه ای که از توانایی های هر فرد برای پی گیری خوبهای عینی حمایت می کند تبدیل به خیر عمومی می شود.(خیر عمومی براساس نظر فینیس چارچوبی برای نهادهایی است که امکان پی گیری یک زندگی خوب را فراهم می سازد.)این فرضیات (یعنی این که فرد خود توانایی طراحی و دنبال کردن خوب های زندگی خود را دارد )بر این پیش فرض استوار است که چه برداشتی از سرشت انسان داشته باشیم ایا انسان اساسا موجودی خنثی است که براساس شرایط و تحت طبقات سیاسی و اقتصادی جامعه خود شکل می گیرد ،یا این که انسان موجودی نیک سرشت است و خود می تواند کمال های زندگی خود را تعیین وآن ها را دنبال کندو بنابر این دولت و حوزه ی دخالت آن باید کوچک و محدود باشد یا این که انسان موجودی بدسرشت است و دولت وظیفه هدایت و راهبری اعضای جامعه خود را به سوی کمال و مطلوب زندگی دارد و فضایل جمعی و میراث مشترک جامعه بر فرد تقدم دارد.ایا اساسا دولت  این نقش را می تواند برای خود قائل شود که برای گسترش و حمایت از اخلاق در جامعه از قوه ی قهریه و ضمانت اجراهای حقوقی استفاده کند .به نظر میرسد که پیش فرض دولت براین اساس استوار است که انسان اساسا موجودی بدسرشت است و اعضای جامعه توانایی تشخیص و انتخاب ارزش ها ی اخلاقی خود را ندارند و این دولت است که باید ان ها را به سوی سعادت و کمال ابدی هدایت کند . ایا دولت و نظام حقوقی تا این حد حق دخالت در حوزه ی خصوصی شهروندان خود را دارد و ایا اساسا برای حقوق چنین کارایی و نقش محوری را می شود قائل شد . مگر ان که بگوییم این مسائل جایگاهی در کشور ما ندارد زیرا که ما اساسا نظام حقوقی نداریم .

سایت  رسمی دیوان بین­المللی دادگستری اعلام نمود: در تاریخ 10 ژوئن 2010 قاضی توماس بونرگنتال به عنوان عضو دیوان بین المللی دادگستری(ICJ) از عضویت در دیوان استعفا نموده است. این استعفا از تاریخ 6 سپتامبر موثر است ومدت عضویت وی در تاریخ 5 فوریه 2015 اتمام می یابد.

سازمان ملل متحد  9 سپتامبر را برای انتخاب جانشین وی در شورا و مجمع عمومی تعیین کرده است. فرد انتخاب شده زمان باقی مانده از عضویت ایشان را تکمیل خواهد نمود.

 قاضی بوئرگنتال متولد لوبوچنای اسلوواکی در تاریخ 11 می 1934 است و دارای تابعیت آمریکایی است. قاضی توماس بوترگنتال از تاریخ 2 مارس سال 2000 به عضویت دیوان بین­المللی دادگستری درآمد.وی مجددا در تاریخ 6 فوریه 2006 به این سمت در دیوان برگزیده شد.

 چندی پیش قاضی استون قاضی دیوان عالی آمریکا  نیز از سمت خود کناره گیری کرده بود. هنوز از دلائل استعفای قاضی بونرگنتال، قاضی آمریکایی دیوان خبری منتشر نشده است. لازم به یادآوری است، قاضی شی جیویونگ چینی هم چند ماه پیش از عضویت در دیوان استعفا نموده بود.

دیوان بین­المللی دادگستری تنها رکن اصلی سارمان ملل است که درمقر سازمان مستقر نمی باشد.این دیوان متشکل از 15 قاضی ست که به مدت 9 سال  با امکان تمدید انتخاب می گردند.

دولت ها برای انتخاب قضات به 3دسته تقسیم می شوند.بر اساس یک قاعده عرفی در دیوان 5 قاضی از 15 قاضی منتخب متعلق به اعضای دائمی شورای امنیت هستند.

بر اساس اخبار واصله، چندی روز قبل گروه ملی ایالات متحده در دیوان دایمی داوری که اعضاء آن مشاور حقوقی فعلی و سه مشاور حقوقی اسبق وزرات امور خارجه آمریکا هستند، خانم ژان دونوغو (Joan E. Donoghue) که هم اکنون معاون مشاور حقوقی وزارت امور خارجه آمریکا است، را به عنوان قاضی دیوان بین المللی دادگستری انتخاب کرد. قطعیت قاضی شدن وی به حدی است که خانم هیلاری کلینتون، وزیرامور خارجه آمریکا، Nomination؟؟؟ ایشان را تبریک گفته و آن را تایید می کند. با خرسندی از اینکه خانم دونوغو پس از قاضی روزالین هیگینز انگلیسی، سومین قاضی زن دیوان خواهد بود.

لکن انتخاب خانم دونوغو آنچنان تحت الشعاع ملاحظات سیاسی قرار گرفته است که علیرغم عدم تدریس در آکادمی های حقوق و عدم شهرت علمی بر خانم لوسی رید، رییس سابق انجمن آمریکایی حقوق بین الملل (ASIL)، و دیوید کارون، رییس فعلی ASIL، ترجیح داده می شوند.حتی آن حقوقدانانی که اختصاص دایمی یکی از کرسی های دیوان را به اتباع آمریکایی یک سنت تلقی می کنند و مورد تایید قرار می دهند، علاوه بر اینکه وی را از حیث علمی شایسته جانشینی قاضی بورگنتال نمی دانند، علت انتخاب وی را جمع آوری رأی در دیوان به نفع آمریکا (در پرونده های مطروحه احتمالی) ذکر می کنند و عقیده دارند خانم دونوغو واجد شرط استقلال قاضی نیست .با اینحال به امید آن هستیم که قاضی دونوغو (قاضی آینده)در مرحله شور و تصمیم گیری برای رأی در دیوان با نشان دادن استقلال و ظرفیت علمی خود تمامی این گمان ها و تردیدها را نفی کند و بتواند در راه پیشبرد و تحقق اهداف حقوق بین الملل موثر باشد!                                 

آقای کمالی نژاد حاشیه ای بر این خبر نوشته اند: قانون نانوشته تا به حال این بوده که اتباع هر یک از پنج عضو دایم شورای امنیت به طور دایم در دیوان دارای کرسی باشند (به غیر از چین، آن هم در یک برهه زمانی خاص و در یک اوضاع خاص) اگر رویه سابق همچنان پابرجاست و قاضی جانشین، نیز باید از اتباع ایالات متحده انتخاب شود، بهتر است که با اصلاح اساسنامه دیوان، انتخاب قاضی جانشین به خود دولت آمریکا واگذار شود، چرا که نتیجه یکی است و هزینه نیز کمتر. رویه اختصاص یک کرسی به اعضای دایم شورای امنیت حتی در بین حقوقدانان آمریکایی نیز جا افتاده است، به عنوان مثال در ماه مارس که خبر استعفای قاضی بورگنتال به گوش رسید، برخی وبلاگ نویسان آمریکایی که خود از اساتید حقوق بین الملل هستند در صدد پیش بینی این بودند که کدام یک از حقوقدانان آمریکایی جانشین قاضی مستعفی خواهد شد و انتخاب قاضی تبعه آمریکا به جانشینی قاضی مستعفی را سنت قدیمی (long tradition) می دانند.

اما به نظر می رسد این کار نشان دهنده ی موافقت اعضا با این سنت قدیمی باشد و آن را به عنوان رویه ی عمومی تلقی کند حال اینکه  اگر اعتراضی بر فعل آگاهانه شورا در پروسه انتخاباتی آن باشد این روند ادامه نخواهد یافت.و بهتر است با این کار اجازه حق انتخاب برابر به کشورها داده شود واز آنجایی که قاضی منتخب با اکثریت آرا شورا و مجمع انتخاب می شود مطمئنا فرد شایسته ای خواهد بود و ادامه دادن این روند به علت سیاسی بودن این حق حتما به استقلال قضات دیوان لطمه خواهد زد.

ناگفته نماند که بسیاری از حقوقدانان آمریکا خود با این روند مخالف بوده وپیش بینی نهاد(Judge ad hoc) را تا حدودی جبران کننده ی این تبعیض می دانند.

منابع:

1.www.icj-cij.org

2.www.opiniojuris.org

3. وبلاگ اطلاعات حقوق بین الملل

4.وبلاگ حقوق بین الملل

مقدمه:

یکی از پارادایم های (گفتمان حاکم) حقوق اساسی جدید که اکثر حقوقدانان بر آن متفق القول هستند اندیشه حاکمیت قانون است.عده ای از حاکمیت یا حکومت قانون تحت عنوان دولت قانون مدار یاد می کنند(مانند دکتر امیر ارجمند) و عده ای نیز آن را دولت حقوقی یا حقوق مدار می خوانند(مانند دکتر کاتوزیان).آن چه که در این نوشتار مدنظر است نه پرداختن به الفاظ گوناگون این اندیشه است بلکه سعی در این است که به شناخت حداقلی از این مفهوم برسیم و در پایان به مقایسه این پارادایم با نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران بپردازیم و دریابیم که نظام ایران تا چه اندازه بر پایه این اندیشه حرکت می کند.

درآمد:

جوهره دستورگرایی کلاسیک با تحقق آرمان حاکمیت قانون (دولت قانون مدار) پیوند خورده است.مطابق این گفتمان،تمامی مقامات و نهادهای سیاسی (از جمله پارلمان که خود واضع قانون است) باید تابع قواعد حقوقی(ویژگی های قاعده حقوقی را به یاد آورید) - به ویژه قواعد حامی حقوق بنیادین – باشند و هیچ یک از مقامات و نهادهای سیاسی حق تحدید حقوق و آزادیهای بنیادین را جز در چارچوب آیین های خاص و پیچیده پیش بینی شده در قوانین ندارند.بنابر این از گزاره های فوق الذکر در می یابیم که مخاطب اصلی(نه انحصاری) حاکمیت قانون قدرت و قدرتمداران هستند.

پیام اساسی و مرکزی حاکمیت قانون القای اطمینان و امنیت حقوقی است؛صیانت از روابط حقوق خصوصی شهروندان در برابر تجاوز قدرت عمومی مدنظر است؛تحقق یک الگوی لیبرال که ضمن تفکیک حقوق عمومی و حقوق خصوصی به تضمین مالکیت و آزادی شهروندان می پردازد.

حاکمیت قانون در واقع می کوشد یک خط مشی روشن از فعالیتهای دولت ارائه دهد؛بدین معنا که هرگونه دخالت دولت نیاز به وضع قانون دارد؛قانونی که در معنای مدرن هدف اصلی آن تنظیم روابط و تکثر در یک جامعه است.

در یک معنای کلی می توان گفت حاکمیت قانون عبارت است از برتری ارده قانون(به معنای مدرن)بر تمامی اراده ها و توجه به مفهوم عمومیت قانون.

عناصر حاکمیت قانون:

عده ای از حقوقدانان چندین عنصر حداقلی را برای حکومت قانون ذکر می کنند که می توان از آنها به عناصر زیر اشاره نمود:

1)تحدید قدرت و تعیین حدود صلاحیت هر یک از نهادهای سیاسی

2)سلسله مراتب(اداری-سیاسی و منابع حقوقی)

3)نظارت پذیری و کنترل دقیق

بدیهی است وجود همه این عناصر در کنار هم به حاکمیت قانون و هدف آن کمکی بس شگرف خواهد کرد و فقدان یا تخدیش هر یک از عناصر سه گانه فوق مانع از تحقق اندیشه حاکمیت قانون در یک نظام سیاسی خواهد شد.

مفاهیم حاکمیت قانون:

مفهوم صوری یا شکلی:در این مفهوم رابطه دولت با شهروندان در قالب یک نظام حقوقی تنظیم می گردد.قدرت عمومی از طریق قانون که نظام حقوقی اجازه وضع آن را می دهد اعمال می شود؛در واقع ذکر قدرت در قانون آن را تبدیل به  صلاحیت می کند؛صلاحیتی که منشأ آن قواعد حقوقی است و در چارچوب آن قواعد است که اعمال می گردد.لذا ویژگیهای ذاتی دولت قانون مدار در مفهوم شکلی عبارت است از تحدید قدرت،سلسله مراتبی بودن اعمال نهادهای قدرت و تعبیه ساز و کارهای نظارتی.لازم به ذکر است که  نظارت را می توان ضمانت اجرای دو عنصر ابتدایی دانست.

مفهوم مادی یا ماهوی:در این مفهوم تأکید می گردد که تنها برداشت عناصر شکلی از حاکمیت قانون برای حکومت کفایت نمی کند؛اشاره این مفهوم به شخص هیتلر است که بر اساس دولت قانون مدار شکلی حکومت را پس از جمهوری وایمار در سال 1933 به دست گرفت ولی حکومت وی فاقد هرگونه مفهوم مادی از حکومت قانون بود. لذا در این مفهوم تأکید می شود که باید به مفهوم و محتوای قانون نیز توجه کرد که متضمن کرامت انسانی،تقویت حقوق و آزادیهای بنیادین و ارزشهای موجود در یک جامعه است.در این مفهوم بیش از پیش به حقوق بشر در محتوای قانون توجه می شود.علاوه بر این امور یک قانون بهتر است ویژگهای زیر را هم دارا باشد:

الزام آور،عام،آمره،علنی،واضح،مفید قطعیت،معطوف به آینده و مصوب مرجع ذی صلاح.

بنابراین در این مفهوم ماهیت قانون مهم تر است تا شکل آن.

*از جمع میان دو مفهوم فوق الذکر دولت قانون مدار تمام عیار به وجود می آید که بیش از پیش در راستای تضمین حق،تنظیم روابط جامعه و اجرای عدالت است.

لذا بنابر مطالب مذکور تعریفی که می توان از حاکمیت قانون ارائه داد عبارت است از:«وجود سلسله مراتب منابع حقوقی در نظام سیاسی-حقوقی یک کشور که هریک از این سلسله مراتب دارای ویژگیهای مذکور هستند به نحوی که ضمانت اجرای نقض آنها اندیشه نظارت پذیری است که این اندیشه خود در سایه تحدید قدرت و تفکیک قوا امکان پذیر است.»

حاکمیت قانون در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران:

در جستجوی مفهوم شکلی حاکمیت قانون:

1-محدود سازی قدرت:تفسیر اصول ق.ا. در راستای اعطای اختیارات فراقانون اساسی از یک سو و وجود اراده ای برتر مافوق سه قوه طبق اصل 57ق.ا. از دیگر سو این بخش از مفهوم شکلی را در نظام ایران معدوم نموده است.

2-سلسله مراتب:

الف)سلسله مراتب سیاسی- اداری: وجود نهادهایی چون مجمع تشخیص مصلحت نظام ،شورای عالی انقلاب فرهنگی،شورای عالی امنیت ملی و ...(که همگی در راستای روحیه نهاد آفرینی قوی بعد از انقلاب پدیدار شدند)که مشخص نیست در این سلسله مراتب مدرن کجا جای دراند این بخش از مفهوم شکلی را نیز منتفی کرده است.

ب)سلسله مراتب قوانین:سلسله مراتب کلاسیک قواعد حقوقی بدین ترتیب است که در رأس، قانون اساسی جای دارد و پس از آن شاهد قانون عادی مصوب پارلمان و آیین نامه ها هستیم.در نظام ایران وجود مصوباتی چون سیاستهای کلی مقام رهبری ، مصوبات مجمع تشخیص و شورای عالی انقلاب فرهنگی و ... که به هیچ وجه معین نیست در کجای این سلسله مراتب معروف جای دارند نیز این قسم از مفهوم شکلی را ملغی نموده است.

3-نظارت:

انواع نظارت در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران:

نظارت اداری:در هاله ای از ابهام

نظارت قضایی(کنترل قضایی):ناقص نسبت به قوانین عادی

وجود امری به نام نظارت استصوابی که خود ناقض دموکراسی،حاکمیت قانون و عدالت رویه ای است.

نظارت مالی:ضعیف

نظارت همگانی یا عمومی یا اجتماعی:در تئوری با توجه به اصول 26،24و27 یافت می شود.

در جستجوی مفهوم ماهوی حاکمیت قانون:

با سیری در ق.ا.ج.ا.ا. در نگاه نخست گویا ویژگیهای مذکور در رابطه با مفهوم ماهوی حاکمیت قانون را در نظام ایران دارا هستیم اما با اندکی دقت در می یابیم که ق.ا. تنها به شبکه ای از عناصر نظم دهنده اشاره کرده است:

-مسئولیت انسان در برابر خدا(بند 6 اصل 2)

-اخلاق در حقوق عمومی(اصل 24)

-تجاوز به منافع عمومی(اصل 40)

-نقض استقلال(اصل 26)

-و...

بنابراین در پایان باید بگوییم که نظام جمهوری اسلامی ایران را نمی توان دولت قانون مدار خواند بلکه به قول برخی از حقوقدانان دولتی ولایی یا شریعت مدار است.

منابع:

1)مقاله حاکمیت قانون و حقوق اساسی دکتر گرجی

2)مقاله ویژگیهای ذاتی و عرضی قانون دکتر راسخ