دكتر مصطفى محقق داماد
استاد گروه حقوق دانشگاه شهيد بهشتى
چكيده
قاعده «قبح عقاب بلابيان» از قواعد مسلم نزد فقيهان و اصوليان به شمار مىرود. اين قاعده با «اصل قانونى بودن مجازات» در حقوق معاصر قابل مقايسه است.
در اين نوشتار ضمن بيان مفاد قاعده قبح عقاب بلابيان، مستندات فقهى آن مورد بررسى قرارگرفته است، آن گاه مجارى اين قاعده بيان شده و تا حدودى با اصل قانونى بودن مجازات مقايسه شده است.
از نظر فقه اسلامى تشريع احكام و شياع آن ميان مسلمانان اماره قضايى بر آگاهى و علم افراد به شمار مىآيد كما اين كه در زمان ما قانونگذار تصويب قانون و انتشار آن را، پس از گذشت مدتى مقرر، اماره قضايى بر علم و آگاهى قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمىپذيرد.
كليد واژهها: 1- قاعده فقهى 2- قاعده اصولى3- قبح عقاب بلابيان 4- اصل قانونى بودن مجازات 5- اماره قضايى.
1. سير تاريخى
در تاريخ فقه شيعه، از زمانى كه عقل به عنوان يكى از منابع فقهى به حساب آمده، يعنى از زمان ابوعلى ابن جنيد (متوفى به سال 381 ه. ق.)، قاعده «قبح عقاب بلا بيان» در راس اصول عقلى قرار گرفته است; البته نه به تعبير واحد بلكه به تعابير گوناگون و مشابه.
تتبع انجام شده نشان مىدهد كه اصل اباحه، در مقابل اصل حظر كه مورد اعتقاد برخى علماى عامه بوده، قبل از پيدايش قاعده قبح عقاب بلابيان در گفته پيشينيان فقه وجود داشته است. شيخ طوسى مىگويد:
«ان الاصل، الاباحه، و الحظر يحتاج الى دليل». (1)
يعنى «اصل، اباحه اشيا است و هر منعى محتاج به دليل است.» شيخ صدوق مىگويد:
«اعتقادنا ان الاشياء كلها مطلقه حتى يرد فى شيى منها نهى» (2)
و شيخ مفيد مىگويد:
«ان كل شيى لا نص فى حظره فانه على الاطلاق». (3)
بعدها اين اصل تكامل بيشترى يافت. در كلمات سيد مرتضى آمده است:
«التكليف بلا امارة مميزة متقدمه، قبيح» (4)
و بالاخره در قرون اخير، توسط ميرزاى قمى با عبارت «لا تكليف الا بعد البيان» (5) گفته شده است.
به موجب اين تعبير، هيچ فعل يا ترك فعلى حرام نيست، مگر آنكه دليل شرعى بر آن دلالت نمايد. اين قاعده با اصل «قانونى بودن جرم در حقوق معاصر» قابل مقايسه و با قاعده «قبح عقاب بلا بيان» بسيار نزديك است.
ظاهراا مفاد قاعده قبح عقاب بلابيان نخستين بار، در متون شيخ طوسى بيان شده است. در تفسير تبيان زير آيه شريفه «و ما كنا معذبين حتى نبعث رسولا» (6) شيخ مىگويد:
«اين آيه بيانگر آنست كه خداوند هيچ كس را بر معاصى و گناهانش عقاب نخواهد كرد، مگر آنكه با حجتها و دلايل و ارسال رسل، وى را آگاه ساخته باشد».
و سپس در مقام استدلال مىگويد:
«به خاطر آنكه زشت است [عقلا] كه خداوند كسى را عقاب كند، قبل از آنكه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد. » (7)
نظر شيخ بر آن است كه مفاد آيه شريفه بيانگر يك حكم عقلى يعنى «قبح عقاب بلابيان» است.
به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابيان از قواعد مسلم نزد فقها و اصوليين به شمار مىرود. محقق حائرى يزدى مىگويد:
«هذه قاعده مسلمة عندالعدليه و لا شبهة لا حد فيها; (8) اين قاعدهاى است مسلم نزد عدليه و هيچ ترديدى در آن نيست. »
ذكر اين نكته ضرورى است كه در نزد قدماى شيعه، نه تنها اصل وجود حكم در مقام واقع براى تكليف لازم است، بلكه اعلام به شخص و آگاهى او نيز شرط تكليف است. شيخ طوسى مىگويد:
«و اعلام المكلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته عليه شرط فى حسن التكليف من الله لانه من جملة العلة فيما كلفه» (9)
به نظر ايشان مادام كه وجوب يا حسن كردارى به مكلف اعلام نگرديده است، وى نسبتبه آن عمل تكليفى ندارد. خواجه طوسى مىگويد:
«والتكليف حسن لاشتماله على مصلحة لا تحصل بدونه.»
علامه حلى در تعريف تكليف مىگويد:
«بشرط الاعلام» و سپس اضافه مىكند: «و شرطنا الاعلام لان المكلف اذالم يعلم ارادة المكلف بالفعل لم يكن مكلفا; (10) يعنى: اينكه شرط كرديم اعلام را، به خاطر آن است كه مكلف وقتى به اراده تكليف كننده آگاهى فعلى نداشته باشد، مكلف نيست.»
2 . مفاد اجمالى قاعده
مفاد قاعده اجمالا آن است كه مادام كه عملى توسط شرع نهى نگرديده است و آن نهى به مكلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصى مرتكب گردد، مجازات او عقلا قبيح و زشت است.
بايد دانست كه قلمرو اين قاعده، وسيعتر از «اصل قانونى بودن جرم و مجازات» در حقوق عرفى معاصر است، چرا كه اصل قانونى بودن جرم و مجازات راجع استبه وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون. ولى فقها در مواردى كه مكلف نه به علت تقصير بلكه به جهتى ديگر نسبتبه تكليف صادره جاهل بوده است، نيز به اين قاعده تمسك كردهاند. به ديگر سخن مراد از بيان در اين قاعده، بيان واصل است، نه بيان صادر. بنابراين، دايره شمول آن وسيعتر از اصل قانونى بودن جرم و مجازات است.
3 . مقايسه قاعده قبح با اصل عدم رافعيت
ممكن استبراى خواننده محترم اين پرسش مطرح شود كه اگر مفاد اين قاعده حكمى عقلى است، پس چرا در حقوق عرفى معاصر، اين اصل و قاعده مسلم شده كه: «جهل به قانون رافع مسؤوليت نيست»; آيا اين اصل خلاف قاعده عقلى قبح عقاب بلابيان است؟
به نظر مىرسد كه اصل عدم رافعيت، يك فرض قانونى و قضائى است نه يك اصل ماهوى. توضيح اينكه: فرض قانونگذار بر اين است كه پس از وضع قانون و طى مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است كه همه از قانون اطلاع و آگاهى داشته باشند. بنابراين، هر گاه كسى پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتكب عمل ممنوعى گردد، صرف ادعاى جهل موجب رفع مسؤوليت او نمىباشد، ولى در فرض اثبات، عقلا مسؤول شناخته نمىشود.
البته در علم اصول فقه گفتهاند كه به هيچ وجه خطاب شرع نمىتواند مشروط به علم گردد و چنين اشتراطى مستلزم مشكلات عقلى از جمله «دور محال» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامى عذر موجه محسوب و رافع مسؤوليت است و به هيچ وجه از علل موجهة مسؤوليت نمىباشد. به ديگر سخن، چنين نيست كه در فرض جهل، جرم اتفاق نيفتاده باشد، بلكه شخص جاهل مجازات نمىشود و به اصطلاح فقهى مؤاخذه از جاهل مرتفع است.
به عبارت ديگر، علم شرط تنجز تكليف است نه شرط فعليت آن. در فرض جهل، تكليف فعليت دارد; هرچند منجز نيست كه مجازات داشته باشد و از اين رهگذر شخص جاهل معذور است. در اينباره باز هم مطالبى خواهيم گفت.
4 . بيان تكليف يا عقوبت
در متون فقها به اين مسئله توجه شده است كه مسئله قبح تكليف بلابيان با قبح مجازات بلا بيان از نظر مفهومى كاملا متفاوت است; همانطور كه در حقوق معاصر ميان اصل قانونى بودن جرم با اصل قانونى بودن مجازات فرق است. ولى به نظر فقها از نظر عقلى هر دو به يك مبدا بازگشت مىكند و هر دو محكوم به قبح است. و لذا در متون فقهى، حكم عقل به: «...لقبح التكليف و المواخذه مالم يكن بيان» به يكديگر معطوف گرديده است. (11)
1 . طوسى، محمدبن حسن، الخلاف، كتاب الطهاره، مساله17.
2 . صدوق، الاعتقادات، ص 114.
3 . مفيد، تصحيح اعتقادات الاماميه، ص143.
4 . سيد مرتضى، الذريعه، ج 2، ص 665
5 . قوانين الاصول، ميرزاى قمى، ج 2، ص 14.
6 . اسراء (17)، 15.
7 . طوسى، التبيان فى تفسير القرآن ج6، ص 458 [فانه لايحسن من الله تعالى مع ذلك ان يعاقب احدا الا بعد ان يعرفه ما هو لطف له و مصلحته...]
8 . حائرى يزدى، دررالاصول، ص427.
9 . طوسى، الاقتصاد الى طريق الرشاد، ص 62.
10 . كشف المراد فى شرح تجريد الاعتقاد، علامه حلى، با تصحيح حسن حسن زاده آملى، ص319.
11 . رك: وحيد بهبهانى، الفوائد الحائريه، با تحقيق مجمع الفكر الاسلامى ص 132.
ادامه دارد...
