این مقاله خلاصه ای است از گزارش روزنامه  کارگزاران (مورخ نهم دی ماه 1386) از سخنرانی آقای حسن بوسفی اشکوری در موسسه معرفت و پژوهش.این سخنرانی در واقع پاسخ ایشان به صحبت های آقای سید جواد طباطبایی است.به طور خلاصه می توان گفت :آقای سید جواد طباطبایی در انتقادی به روشنفکران دینی بیان داشته اند:«علمای ما در مشروطه می خواستند فقه را به قانون تبدیل کنند اما روشنفکران دینی وسیاسی اجازه ی چنین کاری را به ایشان ندادند.»و از این موضوع به عنوان نقطه ی تاریکی در کارنامه ی این روشنفکران یاد می کنند.آقای اشکوری اعتقاد دارد که نمی توان از دل فقه،قانون بدست آورد.ایشان در بخشی از صحبت های خود به تفاوتها وشاید تعارضهای فقه وقانون توجه می کنند که در ادامه می آید:

فقه و قانون با یکدیگر تفاوتها وتعارضات بنیادین دارند که موارد زیر از جمله ی این تعارضات هستند:

1.تعارض در منشا ومنبع:در فقه هر نوع تقنینی بایستی ماذون از جانب شارع باشد.اما در تفکر جدید،تنها قانون گذاران انسان ها هستند ودلیل الزام آور بودن حرف خدا و رسول نیست بلکه پارلمان ومجلس است.

2.تعارض در معیار مصالح ومفاسد احکام: معیار مصالح ومفاسد در فقه منحصرا خدا وپیامبر هستند اما در قانون وسیله آدمیزاد تشخیص داده می شود و معیار نیز عقل دورانی،علم وتجربه کارشناسی است.

3.تکلیف مداری یا حق مداری:توجه فقه بیشتر بر تکلیف است؛حال اینکه حقوق و قانون مدرن به حقوق بیشتر توجه دارند وحق گرا هستند.

4. تفاوت در انگیزه ی اجرا:انگیزه ی رعایت فقه نزد مومنان رضایت خالق،دوری از عذاب و رسیدن به جزای الهی است اما انگیزه ی رعایت قانون "سود آوری آن برای جامعه"است.همچنین می توان اختیار وانتخاب و وضع مقررات به وسیله ی نهادهای عرفی برگزیده ی مردم را نیز انگیزه ی دیگری در راه اجرای قانون دانست.

5.تعارض در مبانی ولوازم(تعرض در مبنای مشروعیت حکومت):در فقه حکومت از آن خدا و سپس رسول وسپس 12 امام امت است ودر مرحله ی بعد نیز ولی فقیه.این حکومت را حکومت الهی می دانند.حال آنکه در دیدگاه حقوقی  واندیشه ی سیاسی و نظام حکومتی دولت-ملت چنین نظری پذیرفته نیست.

تکلمه:

الف....آقای اشکوری در این سخنرانی در پی اثبات این نکته هستند که از دل فقه قانون در نمی آید.باید دید که منظور ایشان این بوده که فقه جانشین قانون گردد یا فقه منبع ومبعثی برای قانون باشد.اگر منظور حرف اول است حکومت طالبان فقه را قانون می دانست (ارزش گذاری نمی کنم و واقعیتی را بیان می کنم.)واگر منظور ایشان سخن دوم است باید بدانیم که در جمهوری اسلامی این اتفاق افتاده است و اگر منظور ایشان قانون مطلوب باشد سخن دیگری است وجای بررسی دارد که هر یک از قوانین منبعث از فقه مطلوب بوده اند یا خیر.

ب....مساله ای وجود دارد و بنده در جلسات مختلف بر روی آن تاکید دارم که نظری وجود دارد که انگیزه یاجرای قانون را مسائل فقهی(چون حرمت وحلیت ورضایت خدا)می داند.این مساله نه در زمان جمهوری اسلامی بلکه سابق بر آن نیز دیده می شود. از حضرت امام خمینی(قدس سره)نقل است که ایشان گوشت ذبح شده در فرانسه(با عدم تطابق بر قوانین آن کشور)را میل نکردند.

ج....سخنانی که در این مقاله آمد را نمی توان عیبی برای فقه یا حسنی برای قانون در نظر گرفت و در برخی از آنها تردید جدی وجود دارد.به طور مثال باید روشن گردد که سخنران محترم از چه طریقی پی به تکلیف گرا بودن فقه برده اند.آیا کار آماری صورت گرفته است یا خیر؟یا به طور مثال این مساله که"حکومت از آن خداست"مساله ای جدی است که باید آن را در مباحث فقه سیاسی پیگیری نمود.

متن مقاله ارائه شده در جلسه ی اول زیرگروه حقوق اساسی انجمن علمی حقوقی دادنامه+برخی اضافات